PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS. CORREÇÃO...

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial,  nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em nov/12, visando à concessão de aposentadoria por invalidez em razão de problemas psiquiátricos, desde o indeferimento administrativo em maio/11.

 

A sentença proferida em ago/15 julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o direito ao auxílio-doença de 04/11 a 14/05/15 (datas indicadas na perícia). Determinou a correção do passivo, a contar de 01/07/09, na forma do art. 1ºF da Lei 9494/97.

 

A autora apela defendendo o direito ao benefício por prazo indeterminado, tendo em vista que o perito apenas indicou uma data provável de recuperação.

 

O INSS  apela sustentando não ser caso de concessão de benefício porquanto não presente incapacidade total, seja temporária ou definitiva. Aduz que não é possível afirmar que a autora esteve incapacitada por todo o período, tendo em vista que acometida da doença desde 1993  e que trabalhou em 2012, conforme nota fiscal. Requer ao menos seja considerada, como data inicial, a data do ajuizamento da ação ou, então, a data do requerimento administrativo. Requer sejam os honorários fixados nos termos da Súmula 111 e afastada a correção pelo IGP-M, posto que devem ser corrigidos conforme o principal.

 

Sem contrarrazões, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

 

É relatório.

 

 

 

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão, no caso ago/15.

 

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica,  o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

 

 

 

No caso dos autos, a autora é agricultora em regime de economia familiar, nascida em 31/01/69, e teve indeferido o auxílio doença em mai/11, em razão da não constatação de incapacidade laborativa (p. 6, anexospet4).  Ingressou com ação em nov/12.

 

A perícia judicial realizada por médico especializado em psiquiatria, em 14/05/14, atestou ser autora portadora de transtorno afetivo bipolar, com episódio depressivo, com incapcidade total e temporária desde pelo menos 04/11 (data do surto psicótico).

 

Além do laudo pericial, também os documentos particulares juntados aos autos confirmam a incapacidade total, sendo irrelevante, para infirmá-la, o fato de haver nota fiscal de 2012 em seu nome, haja vista tratar-se de segurada especial em regime de economia familiar. Ainda que assim não o fosse, o fato de o segurado, não amparado pela previdência enquanto incapaz, precisar, por certo período, trabalhar para sobreviver, não desautoriza a concessão do benefício, se presentes os requisitos para tanto.

 

Atestada a incapacidade total e temporária, correta a sentença que concedeu auxílio-doença.

 

 

 

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

 

Nesse sentido:

 

 

No caso, tanto a perícia, quanto os documentos particulares juntados, demonstram que a autora já se encontrava incapaz desde 05/04/11, antes, portanto, do requerimento administrativo (em 09/05/11).

 

Tratando-se de ação ajuizada antes de 03/09/14 e tendo o INSS contestado o mérito da ação, caracterizada a pretensão resistida, de forma que sequer seria exigível prévio requerimento administrativo, na linha do decidido pelo STF no RE 631240,  inexistindo óbice, portanto, que a data inicial do benefício ultrapasse a  DER, como no caso.

 

 

No que se refere ao pleiteado estabelecimento de termo final, tem-se entendido que, de regra, não é possível estabelecer, previamente, um prognóstico no sentido de que, em alguns meses, o segurado estará apto ao trabalho, sendo necessária a realização de nova perícia administrativa para tal fim.

 

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

 

 

Assim, deve ser considerado que a parte autora faz jus à concessão do auxílio-doença, até sua efetiva melhora ou reabilitação, nos termos do art. 62 da Lei de Benefícios, nada impedindo que venha a ser aposentada por invalidez, caso constatada, futuramente, a impossibilidade de reabilitação ou a piora do seu quadro clínico.

 

Registre-se, ainda, por oportuno,  que, em se tratando de benefício concedido antes das alterações da Lei n. 8.213/91 pela MP 739,  de 07/07/16, com vigência encerrada em 04/11/16 e MP 767, de 06/01/17, convertida na Lei 13.457, de 26/06/17, como no caso (início do benefício em 05/04/11 e sentença de ago/15), as inovações não atingem o benefício concedido. Nesse sentido:

 

 

Ademais, em 28/09/17, a Primeira Turma do STJ, ao apreciar o RESP 1599554, reconheceu a ilegalidade do procedimento conhecido como "alta programada".

Merece trânsito o apelo da autora.

 

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, tendo o Juiz determinado a correção do passivo na forma do art. 1ºF da Lei 9494/97 e inexistindo recurso da parte autora, deve ser mantida a sentença, sob pena de reformatio in pejus.

 

O Juiz já fixou os honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF, de forma que não há interesse recursal no ponto.

 

Por outro lado, no que se refere à correção dos honorários, nos termos do previsto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, item 4.1.4.2., em sendo arbitrados sobre o valor da condenação, aplica-se o percentual determinado na decisão judicial sobre o valor atualizado daquela.

 

Nesse ponto, provido o apelo do INSS, tendo em vista que o Juiz determinou a correção dos honorários pelo IGP-M desde o ajuizamento da ação.

 

 

- Provido apelo da autora.

- Provido apelo do INSS e remessa necessária apenas quanto à correção dos honorários.

- Tendo o Juiz determinado a correção do passivo na forma do art. 1ºF da Lei 9494/97 e inexistindo recurso da parte autora, deve ser mantida a sentença, sob pena de reformatio in pejus.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial,  nos termos da fundamentação.

 

Nessa assentada, trazido o feito em mesa pelo Juiz Federal Altair Antonio Gregório, retifico o voto que proferi na sessão anterior relativamente ao termo inicial do benefício.

No caso, a sentença determinou a implantação do benefício a partir de 04/11, data informada na perícia como inicial da incapacidade, fixando-a, portanto, antes da data do requerimento administrativo, que ocorreu em 05/11.

O INSS, em seu apelo, defende seja alterada a data inicial do benefício para a data do ajuizamento da ação ou, ao menos, para a data do requerimento administrativo, em mai/11.

Assiste razão ao INSS quanto ao pedido sucessivo.

Por óbvio que a segurada só poderia buscar junto ao ente administrativo o amparo previdenciário se estivesse acometida de moléstia incapacitante, já que um dos pressupostos para a concessão é a comprovação da incapacidade para o trabalho. Portanto, via de regra, a incapacidade é anterior ao requerimento administrativo, devendo este ser o termo inicial do benefício.

Nessa linha:

Por outro lado, na hipótese de a incapacidade ser superveniente à DER, e tratando-se de ação ajuizada anteriormente a 03/09/14, bem como havendo o INSS contestado o mérito da ação, restando caracterizada a pretensão resistida a afastar a exigência do prévio requerimento administrativo, na linha do decidido pelo STF no RE 631240, a fixação do termo inicial do benefício poderá ser fixada na data do ajuizamento da ação, porque provavelmente já havia a incapacidade, ou na data fixada pela perícia de início da incapacidade.

Assim, não se tratando de incapacidade posterior a DER, a DIB do benefício deve ser fixada na data do requerimento administrativo, razão pela qual o recurso do INSS, assim como a remessa necessária, merecem acolhida também nesse no ponto.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Peço vênia para divergir do voto do ilustre Relator somente no tocante ao termo inicial do benefício, que foi objeto do recurso do INSS.

A sentença impugnada, com base nas informações periciais, determinou que o INSS implantasse em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença pelo período de 04/2011 a 14/05/2015, quando atestada a incapacidade para o trabalho.

Vê-se, portanto, que o julgador monocrático fixou o data de início do benefício antes do requerimento administrativo, que ocorreu em 09/05/2011. Por óbvio que a segurada só poderia buscar junto ao ente administrativo  o amparo previdenciário se estivesse acometida de moléstia incapacitante, já que um dos pressupostos para a concessão é a comprovação da incapacidade para o trabalho. Portanto, via de regra, a incapacidade é anterior ao requerimento administrativo, devendo este ser o termo inicial do benefício.

Nessa linha:

 

Na hipótese, entretanto, da  incapacidade ser superveniente à DER, e tratando-se  de ação ajuizada anteriormente a 03/09/14, bem como havendo o INSS contestado o mérito da ação,  restando caracterizada a pretensão resistida a afastar a exigência do prévio requerimento administrativo, na linha do decidido pelo STF no RE 631240, a fixação do termo inicial do benefício poderá ser fixada na data do ajuizamento da ação, porque provavelmente já havia a incapacidade, ou na data fixada pela perícia de início da incapacidade.

Neste contexto, não se tratando de incapacidade que posterior a DER, a DIB do benefício deve ser fixada na data do requerimento administrativo,  razão pela qual o recurso do INSS merece acolhida, no ponto.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 603, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 1365, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, EM MAIOR EXTENSÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 20-02-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 676, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS A RETIFICAÇÃO DE VOTO PELO RELATOR PARA ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA, E OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS TAÍS SCHILLING FERRAZ E ARTUR CÉSAR DE SOUZA NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.