Apelação/Remessa Necessária Nº 5028965-03.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ALEXANDRE DE PAIVA |
ADVOGADO | : | RENATO VON MUHLEN |
: | SANDRA MENDONÇA SUELLO DA SILVA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 8º DO ART. 57 DA LEI Nº 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual não subsiste a necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita à contagem especial.
2. Sistemática de atualização do passivo observará, em regra, a decisão do STF consubstanciada no seu Tema nº 810.
3. A afirmação de não estar em condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família cria presunção iuris tantum em favor do requerente. Tal presunção legal pode ser elidida por prova em contrário, demonstrando a suficiência de recursos da parte autora, o que não foi feito na espécie. Precedentes.
4. Situação fática a refletir a hipótese do § 11º do artigo 85 do CPC, o que autoriza a majoração da honorária, no caso, em 5%, conforme precedentes da Turma em casos deste jaez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de fevereiro de 2018.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9296703v2 e, se solicitado, do código CRC 4F8AE912. | |
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5028965-03.2014.4.04.7100/RS
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RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta contra sentença proferida em 25/10/2016, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
ANTE O EXPOSTO, afastando a preliminar suscitada, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na presente Ação, para o fim de condenar o INSS a averbar os períodos laborados, mediante cômputo do tempo de serviço urbano especial prestado: de 03-12-98 a 26-08-13.
Em consequência do cômputo dos períodos acima determinados, estando preenchidos os requisitos legais para a concessão de aposentadoria especial ao autor, condeno o INSS a conceder o benefício, procedendo à implantação do mesmo e pagando-lhe os atrasados desde a data do requerimento administrativo (26-08-2013) até a implantação da RMI em folha de pagamento.
Ressalto, ainda, que a referida implantação do benefício de aposentadoria especial deverá ser procedida independentemente da comprovação do desligamento da parte autora de atividades profissionais em exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde humana, afastando-se a incidência do disposto no § 8º do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, tudo nos termos da decisão proferida pelo Egrégio TRF/4ª Região no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000.
O montante, a ser apurado, sofrerá a incidência da correção monetária, desde o período em que seriam devidas as respectivas parcelas, e dos juros moratórios a contar da citação. A atualização monetária se dará pela aplicação dos índices IGP-DI até 03/2006 e INPC a partir de 04/2006, visto que a decisão do STF nas ADI's nº 4.357 e 4.425 afastou a sistemática de correção monetária determinado pela redação dada pelo art. 5º da Lei n 11.960/2009 ao artigo 1º - F da Lei nº 9.494/97. Os juros de mora serão devidos a contar da citação sendo utilizado como taxa (acaso ocorrida a citação anteriormente a junho/2009) 1% ao mês (Decreto-lei nº 2.322/87) até junho/2009 e, a partir de 01-07-2009, ocorrerá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, daqueles juros aplicáveis à caderneta de poupança, de forma não capitalizada, já que não houve o afastamento dos critérios da Lei nº 11.960 quanto aos juros, conforme decidido na Apelação Cível nº 0018722-55.2013.404.99994 (TRF4, AC 0018722-55.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 03/12/2013). Ressalte-se, no entanto, que até maio/2012, data de vigência da MP nº 567/2012, a taxa mensal é de 0,5% e, a partir de então, deve ser observada a variação determinado pelo inciso II do artigo 12 da Lei nº 8.177/91, na redação dada por aquela MP, convertida na Lei nº 12.703/12.
Fixação dos honorários: O Código de Processo Civil ora vigente estabeleceu inovação em relação à fixação dos honorários advocatícios, prescrevendo pormenorizadamente critérios de apuração, faixas de "valor da condenação" e limites mínimos e máximos dos percentuais, tudo no artigo 85. Acolhido o pleito da parte autora, resta estabelecer, desde logo a verba honorária, não apenas porque tenho por líquida a sentença que contém em si todos elementos necessários à apuração mediante simples cálculo aritmético (consoante reiterada posição jurisprudencial) como também a fim de evitar a instauração de uma fase de liquidação de sentença futura, que apenas postergaria a obtenção do resultado econômico, abrindo eventual nova via recursal ao INSS e privando a parte de ter, desde logo, acaso interposto recurso, majorada a verba, nos termos do § 11 do artigo 85.
Sendo o INSS considerado "Fazenda Pública", aplicáveis os §§ 3º e 4º, I, do artigo 85 do CPC/2015, incidindo o percentual dos honorários sobre o valor da condenação e, considerando para essa finalidade as prestações vencidas até a data da prolação da sentença (conforme a Súmula 111 do STJ, compatível com o CPC/2015).
Por conseguinte, tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, os honorários advocatícios em favor da parte autora são fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, contadas as prestações vencidas até a presente data, aplicando-se a evolução tratada no § 5º.
Condeno o INSS, ainda, ao ressarcimento de R$ 372,80 (trezentos e setenta e dois reais e oitenta centavos, em março/2016 - evento 48) dos honorários periciais, adiantados pela Direção do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul por permissivo contido em Resolução do Conselho da Justiça Federal.
Demanda isenta de custas.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões. Acaso suscitadas em contrarrazões as matérias referidas no artigo 1.009, § 1º, do CPC/2015, dê-se vista a(s) parte(s) contrária pelo prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do § 2º do referido dispositivo legal. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença não-sujeita a reexame necessário, pois inexiste a possibilidade do valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários-mínimos (atualmente, R$ 880.000,00) estabelecido para esta providência no artigo 496, § 3°, inciso I, do CPC/ 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, janeiro de 2005. Por estes motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.
Em suas razões de apelação, o INSS defende a constitucionalidade do art. 57, § 8º da Lei nº 8.213/91. Segundo afirma, caso concedida a aposentadoria especial, o início do pagamento de tal prestação apenas poderá ser fixado após seu afastamento de atividades que impliquem exposição a agentes potencialmente prejudiciais à saúde. Postula a aplicação da Lei nº 11.960/2009 em sua integralidade, afastando o INPC como índice de correção monetária. Impugna a gratuidade de justiça e requer, acaso reformada a sentença, sejam fixados honorários advocatícios em seu favor.
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Inconstitucionalidade do § 8ª do art. 57 da Lei nº 8.213/91
Em suas razões de apelação, o INSS defende a constitucionalidade do art. 57, § 8º da Lei nº 8.213/91. Segundo afirma, concedida a aposentadoria especial, o início do pagamento de tal prestação apenas poderá ser fixado após seu afastamento de atividades que impliquem exposição a agentes potencialmente prejudiciais à saúde.
Entretanto, o art. 57, § 8º da Lei nº 8.213/91 foi declarado inconstitucional pela Corte Especial deste Tribunal, a qual considerou que a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência. Segue o julgado:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. 1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. 3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência. 3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional. 4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5001401-77.2012.404.0000, CORTE ESPECIAL, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/05/2012)
Não se desconhece a existência do Tema nº 709 do STF, no qual foi reconhecida a repercussão geral do tópico. No entanto, o RE nº 791.961/RS (representativo da controvérsia) ainda não teve seu mérito julgado, não havendo qualquer decisão vinculante acerca da questão. Inconstitucional, portanto, o art. 57, § 8º da Lei nº 8.213/91, não merecendo reparo a sentença.
Consectários legais
Recentemente, a controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.
E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.
Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.
Logo, no caso concreto, devem incidir juros de mora conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09 e correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.
Assistência judiciária gratuita
Impugna o INSS a gratuidade concedida, afirmando que a parte autora continua exercendo suas atividades junto à TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S/A, com remuneração variável entre R$ 5.000,00 e R$ 15.000,00.
Ainda na vigência da legislação pretérita ao CPC de 2015, decidiu esta Corte, em julgamento de incidente de uniformização de jurisprudência proposto pela União (Fazenda Nacional), pela admissão da assistência judiciária gratuita mediante simples afirmação da parte, sendo desnecessária prova de que sua situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
O acórdão restou assim ementado:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. LEI 1.060/50. ART. 4ª. ESTADO DE MISERABILIDADE. PRESUNÇÃO PELA SIMPLES AFIRMAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PARTE CONTRÁRIA.
1. Para a concessão da assistência judiciária gratuita basta que a parte declare não possuir condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, cabendo à parte contrária o ônus de elidir a presunção de veracidade daí surgida - art. 4º da Lei nº 1060/50.
2. Descabem critérios outros (como isenção do imposto de renda ou renda líquida inferior a 10 salários mínimos) para infirmar presunção legal de pobreza, em desfavor do cidadão.
3. Uniformizada a jurisprudência com o reconhecimento de que, para fins de Assistência Judiciária Gratuita, inexistem critérios de presunção de pobreza diversos daquela constante do art. 4º da Lei nº 1060/50.
(APELAÇÃO CÍVEL nº 5008804-40.2012.404.7100, Corte Especial, Rel. p/ acórdão Des. Federal NÉFI CORDEIRO, juntado aos autos em 07-03-2013)
Tal entendimento, diante das disposições acerca do benefício incorporadas ao novo CPC (especialmente os arts. 98, caput, e 99, §§ 2º e 3º), permanece atual, e não impede que o juízo, tendo em mãos elementos suficientes, decida pela inexistência do direito à assistência judiciária gratuita.
Confira-se, a propósito, o teor dos referidos dispositivos legais:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. (...).
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...)
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. (...).
Portanto, a assistência judiciária gratuita é devida a quem não possui rendimentos suficientes para suportar as despesas de um processo, presumindo-se verdadeira a declaração de necessidade do benefício, não havendo necessária vinculação entre seu deferimento e o valor do teto dos benefícios do RGPS. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PRESUNÇÃO RELATIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS À REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO. JULGAMENTO EFETUADO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 942 DO CPC. 1. De acordo com o disposto no novo CPC, a gratuidade da justiça é devida a quem não possui rendimentos suficientes para suportar as despesas do processo, presumindo-se verdadeira a declaração de necessidade do benefício. 2. Tratando-se de presunção juris tantum, nada impede que o juízo, diante de elementos suficientes de convencimento, decida pela inexistência do direito à assistência judiciária gratuita. 3. Caso em que o INSS não se desincumbiu do ônus de demonstrar a falsidade da declaração efetuada pela parte autora, já que em sua impugnação limitou-se a mencionar que os rendimentos auferidos pelo beneficiário ultrapassam 10 (dez) salários mínimos. 4. Sentença mantida. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000273-95.2014.404.7131, 5ª Turma, Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/01/2018)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DESAPOSENTAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. É razoável presumir e reconhecer a hipossuficiência do jurisdicionado quando sua renda, apesar de superar a média de rendimentos dos cidadãos brasileiros em geral, ou o limite de isenção do imposto de renda, não for superior ao teto dos benefícios da Previdência Social (AI nº 5023245.44.2016.404.0000). Nada obstante, não podem passar despercebidas ao julgador as particularidades de cada caso concreto e que indiquem, mesmo superada tal renda, risco à subsistência do jurisdicionado. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015447-48.2016.404.7108, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/12/2017)
O valor da causa neste processo alcança R$ 76.455,12, situação que implica risco à subsistência do autor com o pagamento dos ônus da condenação, motivo pelo qual é de ser mantida a Assistência Judiciária Gratuita.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso voluntário do INSS e apresentadas contrarrazões pela parte autora, majoro em 5% os honorários advocatícios de sucumbência fixados na sentença, à vista do disposto no art. 85, § 11º, do CPC e consoante sedimentada jurisprudência desta 5ª Turma.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/02/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5028965-03.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50289650320144047100
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ALEXANDRE DE PAIVA |
ADVOGADO | : | RENATO VON MUHLEN |
: | SANDRA MENDONÇA SUELLO DA SILVA |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 952, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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