PREVIDENCIÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 8º DO ART. 57 DA LEI Nº 8. 213/91. PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. DESISTÊNCIA DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida em parte a relatora, dar parcial provimento ao apelo da parte autora em maior extensão, negar provimento à remessa oficial e adequar, de ofício, a aplicação dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por LUIZ BORGES BOFF (nascido em 08/10/1959), contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial. Narrou que em 01/06/2009, por contar com mais de 25 anos de atividade especial, requereu sua aposentadoria por tempo de contribuição na modalidade especial, todavia houve negativa administrativa.

Na Sentença (Evento 73 - SENT1), prolatada em 23/07/2014, o juízo a quo indeferiu a prescrição e julgou parcialmente procedentes os pedidos para: 1) averbar como tempo especial os períodos de 09/01/1978 a 11/08/1983; 22/08/1983 a 01/09/1991; 18/05/1992 a 01/06/2009; 2) pagar (i) aposentadoria por tempo de serviço/contribuição NB 146.414.126-3, desde a DER, mediante a conversão para tempo comum dos períodos reconhecidos como especiais pelo multiplicador 1,40 ou (ii) aposentadoria especial, pela conversão em especial do tempo comum anterior a 28/04/1995 pelo fator 0,71, a que for mais vantajosa ao autor, isto é, propiciar renda mensal inicial mais elevada, sendo que a data de início do pagamento (DIP) da aposentadoria especial corresponde à data do afastamento do trabalho especial (DAT), restando relegado para a fase de liquidação. O julgador assinalou que, para as parcelas vencidas incidiam os encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança. O magistrado consignou ser vedado o recebimento das prestações vencidas dos benefícios discutidos neste processo e as prestações vincendas da aposentadoria atual (NB 162.609.586-5, DIB 10/07/2013), devendo o autor escolher entre os benefícios aqui deferidos ou a manutenção da aposentadoria já implantada pelo INSS. Em face da sucumbência mínima da parte autora, o INSS foi condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, sendo, (i) para a hipótese da aposentadoria por tempo de contribuição, de 10% (dez por cento) do valor atualizado das parcelas vencidas até a publicação desta sentença (Súmula 111 do STJ e Súmula 76 do TRF 4ª Região) e, (ii) se mais vantajosa a aposentadoria especial, arbitrados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), considerando a ausência de condenação pecuniária pelo não afastamento da atividade especial, o tempo de tramitação do processo e a prova exclusivamente documental (CPC, art. 21, parágrafo único c/c art. 20, § 4°). Para fins de atualização monetária dessa verba, prevalecem os critérios definidos pelo STJ para as dívidas de natureza não-tributária, em síntese, correção monetária pelo IPCA desde a presente data. Os juros de mora não são devidos, sendo a devedora a Fazenda Pública, nem a partir do trânsito em julgado do título condenatório, nem da citação na execução, afinal o tempo necessário ao pagamento da dívida é exigido pela Constituição (art. 100) (STF, RE 496703 ED, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 02.09.2008, DJe divulg. 30.10.2008 public. 31.10.2008; STJ, AgRg no REsp 1049242/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 16.10.2008, DJe 24.11.2008, REsp 955.177/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.10.2008, DJe 07.11.2008). Condenado o INSS, ainda, ao ressarcimento dos honorários periciais de R$ 704,40 (setecentos e quatro reais e quarenta centavos, em setembro/2013 - Evento 66), adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul. Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I). O julgador destacou que restou verificada a violação, em princípio, dos deveres do empregador atinentes (i) à segurança do trabalho, notadamente o fornecimento, gratuitamente, de equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento (CLT, arts. 154 e ss.); (ii) à manutenção de perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador, elaborado em harmonia ao laudo técnico das condições ambientais do trabalho (Lei n° 8.213/1991, art. 58); (iii) ao pagamento do adicional da contribuição previdenciária para o financiamento da aposentadoria especial (Lei n° 8.213/1991, art. 57, §§ 6° e 7°). Nesse sentido, determinou fossem informados os órgãos competentes (Delegacia Regional do Trabalho e à Receita Federal do Brasil) para melhor esclarecimento dos fatos e aplicação das penalidades pelas infrações eventualmente apuradas.

No apelo (Evento 77 - RAZAPELA2), o demandante apontou que restaram cumpridas as exigências e requereu a condenação do INSS à concessão do benefício à parte autora, independentemente do afastamento do trabalho. Demonstrou inconformidade com a proibição feita pela sentença, em sua parte dispositiva, do recebimento das prestações vencidas dos benefícios discutidos neste processo e as prestações vincendas da aposentadoria atual (NB 162.609.586-5, DIB 10/07/2013), devendo o autor escolher entre os benefícios deferidos judicialmente ou a manutenção da aposentadoria concedida administrativamente. Ressaltou que a inconformidade referia-se à impossibilidade posta, extra petita, das parcelas decorrentes da condenação imposta nos autos da ação principal com a manutenção do benefício posteriormente concedido na via administrativa. Argumentou que, o fato de ter sido concedida aposentadoria administrativa no curso do processo, era fato superveniente, que não retirava seu interesse processual em ver analisado se, à época do requerimento administrativo, reunia os requisitos necessários à obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição, porquanto importava em perceber os valores do benefício devido desde aquela época. Requereu, ainda, a adequação dos juros moratórios e correção monetária aos parâmetros desta Corte.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Foram expedidos os ofícios (Evento 82 - OFIC1 e Evento 83 - OFIC1) para a Delegacia Regional do Trabalho e para a Delegacia da Receita Federal do Brasil.

É o relatório.

Sentença submetida ao reexame necessário.

 

Os pontos controvertidos em sede recursal cingem-se:

- ao requerimento da concessão da aposentadoria, independentemente do afastamento do trabalho;

- à proibição da sentença do recebimento das prestações vencidas dos benefícios discutidos no processo e as prestações vincendas da aposentadoria atual;

- à adequação dos juros e correção monetária aos parâmetros desta Corte.

 

Examinando os autos, verifico que a decisão recorrida realizou uma boa análise da prova, estando de acordo com a jurisprudência desta Corte, razão, pela, qual adoto como razões de decidir:

 

 

 

 

 

Entendo que a sentença apreciou bem a questão da prova e que se encontra de acordo com a jurisprudência desta Corte.

 

Passo ao exame da irresignação da parte autora.

 

 

A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." A ementa do julgado foi grafada nos seguintes termos:

 

 

Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo, prevalece nesta Corte o entendimento de que a data de início do benefício da aposentadoria especial deve ser fixada na DER, em interpretação do disposto no art. 57, § 2º, c/c o art. 49, II, ambos da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

 

 

 

Ressalto, outrossim, que não se desconhece a existência do Tema nº 709 do STF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709). No entanto, o RE nº 791.961/RS (que substituiu RE nº 788.092/SC como representativo da controvérsia) ainda não teve seu mérito julgado.

 

 

O recorrente demonstrou inconformidade com a proibição feita pela sentença, relativamente ao recebimento das prestações vencidas dos benefícios discutidos neste processo e as prestações vincendas da aposentadoria atual (NB 162.609.586-5, DIB 10/07/2013).

 

Quanto a esse ponto, observo que o juízo a quo também resolveu essa questão adequadamente, razão pela qual, adoto como razões de decidir:

 

 

 

O recorrente postulou, genericamente, a adequação da correção monetária aos parâmetros desta Corte.

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

Como a DER do autor é de 01/06/2009, entendo que deve incidir o INPC de 01/06/2009 a 29/06/2009 e o IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

 

O recorrente postulou, genericamente, a adequação dos juros de mora aos parâmetros desta Corte.

 

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

 

 

O juízo a quo condenou exclusivamente o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios e ao ressarcimento dos honorários periciais de R$ 704,40, adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.

 

Mantida a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios fixada na sentença e ao ressarcimento dos honorários periciais.

 

 

Deixo de determinar a implantação do benefício, porquanto, em consulta ao CNIS, verifico que o demandante percebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 10/07/2013.

 

 

Deve ser dado parcial provimento ao apelo do autor, porquanto não há falar em exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.

 

Deve ser negado provimento à remessa oficial.

Determinada a aplicação, de ofício, dos critérios de juros e de correção monetária na forma estabelecida pelo STF.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à remessa oficial e adequar, de ofício, a aplicação dos consectários legais.

 

Peço vênia à e. Relatora para divergir em parte do voto proferido por Sua Excelência.

 

Conforme entendimento firmado pelo STJ, o direito previdenciário é direito patrimonial disponível, ou seja, nada impede o segurado de optar pelo benefício previdenciário mais vantajoso, desistindo da implantação de benefício concedido judicialmente, porém, com a manutenção de direito eventualmente reconhecido, assim como a possibilidade de execução das parcelas em atraso do respectivo benefício judicial.

 

Nesse sentido, a hodierna jurisprudência, consoante indicam as ementas a seguir transcritas:

 

 

 

 

 

 

Com efeito, não há falar, in casu, de hipótese de "desaposentação", a ensejar a submissão da decisão ao Tema nº 503 do STF, porquanto não se trata de aposentado que continuou a exercer atividades sujeitas ao Regime Geral de Previdência Social, mas de trabalhador ativo, cuja aposentadoria foi inicialmente negada na via administrativa. A hipótese, portanto, não se enquadra na previsão do art. 18, § 2º, da Lei de Benefícios.

 

Esse, aliás, o entendimento da 3ª Seção deste Tribunal, in verbis:

 

Nesses termos, entendo que deve ser afastada a proibição feita na sentença, relativamente ao recebimento das prestações vencidas dos benefícios discutidos neste processo e as prestações vincendas da aposentadoria atual (NB 162.609.586-5, DIB 10/07/2013).

Quanto aos demais pontos examinados, acompanho o Relator.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora em maior extensão, negar provimento à remessa oficial e adequar, de ofício, a aplicação dos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 543, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA, JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE, NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E ADEQUAR, DE OFÍCIO, A APLICAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS; O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA EM MAIOR EXTENSÃO, NEGANDO PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E ADEQUANDO, DE OFÍCIO, A APLICAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS; E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA; FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 5ª TURMA DO DIA 12-12-2017.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA EM PARTE A RELATORA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E ADEQUAR, DE OFÍCIO, A APLICAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.