APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000259-22.2010.4.04.7206/SC
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OSVALDO BARBOSA |
ADVOGADO | : | JOSÉ NOEL MOREIRA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. SUSPENSÃO. INOCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA DO DIREITO DO INSS DE REVISAR SEU ATO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. EPI. JULGAMENTO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PARCIAL RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. REQUISITOS.
1. A Administração, em atenção ao princípio da legalidade, tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmulas 346 e 473 do STF).
2. Para os benefícios concedidos desde o início da vigência da Lei n. 9.784/99, o prazo decadencial a incidir é o de dez anos (MP n. 138, de 2003), contados da data em que foi praticado o ato administrativo (ou da percepção do primeiro pagamento, conforme o caso), salvo comprovada má-fé. Entendimento pacificado pelo STJ.
3. O prazo decadencial de dez anos também deve ser aplicado quando o ato administrativo foi praticado anteriormente à vigência da Lei 9.784/99 (e depois da revogação da Lei 6.309/75), desde que não se perfaça violação ao princípio da segurança jurídica. Nessa hipótese, conta-se o prazo a partir da entrada em vigor da Lei 9.784/99, ante a impossibilidade de sua retroação, conforme entendimento do STJ.
4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
5. No período entre 06/03/1997 e 18/11/2003, para fins de caracterização da especialidade do labor em razão da exposição ao agente físico ruído, aplica-se o limite de 90dB, conforme código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, este na redação original.
6. A partir da vigência do Decreto n. 4.882/2003, que alterou a redação do código 2.0.1 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, aplica-se o limite de nível de ruído de 85dB.
7. Comprovada a exposição do segurado ao agente físico ruído acima dos limites de tolerância, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
8. O uso de equipamentos de proteção individual - EPI, no caso de exposição a ruído, ainda que reduza os níveis do agente físico a patamares inferiores aos previstos na legislação previdenciária, não descaracteriza a especialidade do labor. Quanto aos demais agentes, o uso de EPI somente descaracteriza a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. Entendimento em consonância com o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555).
9. No caso dos autos, a parte autora tem direito ao restabelecimento da aposentadoria por tempo de serviço, em percentual diverso daquele deferido inicialmente na via administrativa, porquanto implementados os requisitos para sua concessão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de outubro de 2015.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7864541v8 e, se solicitado, do código CRC 49B56421. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
| Data e Hora: | 22/10/2015 11:56 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000259-22.2010.4.04.7206/SC
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OSVALDO BARBOSA |
ADVOGADO | : | JOSÉ NOEL MOREIRA |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença em que o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido para "a) determinar à autarquia previdenciária que mantenha o pagamento do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço do autor na razão de 76% do salário-de-benefício; b) declarar que o autor deve à autarquia previdenciária somente o montante correspondente à diferença entre o valor do benefício recebido administrativamente (82% do salário-de-benefício) e o reconhecido como devido neste processo (76% do salário-de-benefício), considerando, ainda, (b.1) a D.E.R. em 22.12.1997; (b.2) a inclusão de todos os períodos trabalhados pelo autor, em especial as contribuições recolhidas de 01.04.91 a 11.94, de 01.95 a 09.96 e de 05.97 a 11.97 (excluídas as competências de 12/94 e de 10/96 a 04/97); (b.3) o Período Básico de Cálculo - PBC - adequado em conformidade à legislação; (b.4) a competência de 01/89 no valor de R$54.374,00 e (b.5) as competências de 01/95 a 09/96 e de 05/97 a 10/97 no valor de um salário-mínimo" - autorizando, outrossim, o INSS a proceder ao desconto da diferença devida na aposentadoria por tempo de serviço do autor, segundo estabelece o artigo 115, II, da Lei n° 8.213/1991.
Apelou o INSS, sustentando, em síntese: a impossibilidade do reconhecimento da especialidade do labor da parte autora no período de 22/04/1977 a 08/08/1980 e 05/11/1984 a 09/04/1986.
Devidamente processados e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Remessa Oficial
Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.
Decadência do direito de revisão pela Administração
De acordo com entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.114.938/AL (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3ª Seção, Unânime, julgado em 14.04.2010), os benefícios previdenciários concedidos antes do advento da Lei n.º 9.784/99, têm, como termo inicial do prazo decadencial, a data de vigência da norma que o estabeleceu, ou seja, 01.02.1999. Já para os benefícios concedidos sob a égide da referida legislação, o termo inicial do prazo decadencial a ser considerado é a data do respectivo ato.
Considerando-se, ademais, que o elastecimento do prazo de cinco anos (art. 54 da Lei nº 9.784/99) para dez anos (MP nº 138, de 19 de novembro de 2003) se deu antes do decurso de cinco anos da vigência da primeira norma, em qualquer hipótese, tanto para benefícios concedidos antes quanto para os concedidos após o advento da Lei nº 9.784/99, o prazo decadencial aplicável é de dez anos.
No caso dos autos, a questão em apreço restou assim analisada na sentença:
"(...)
b) Mérito
b.1) Da decadência
A parte autora alega, impropriamente, que ocorreu a 'prescrição' do direito de revisão do benefício.
A Lei n° 9.784/1999 estabeleceu o prazo decadencial de cinco anos para a revisão de atos administrativos, esse prazo teve início com a vigência da lei em 01.02.1999.
Ocorre que, antes de transcorrido o prazo de cinco anos, foi publicada a MP n. 138, que instituiu o artigo 103-A na Lei n. 8.213/1991, com a seguinte redação:
Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)
§1ª No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato (grifei).
Assim, diante da ampliação do prazo decadencial promovida pela MP 138/2003, a qual entrou em vigor antes de decorridos cinco anos a contar do advento da Lei n. 9.784/1999, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, pacificou entendimento de que não há prazo decadencial para os benefícios previdenciários concedidos antes da vigência da Lei n° 9.784/1999 e os casos regidos pelo artigo 103-A da Lei n. 8.213/1991 passariam a observar o prazo decadencial de dez anos a contar de 01.02.1999. Veja-se:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA A DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONCEDIDOS EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.787/99. PRAZO DECADENCIAL DE 5 ANOS, A CONTAR DA DATA DA VIGÊNCIA DA LEI 9.784/99. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. ART. 103-A DA LEI 8.213/91, ACRESCENTADO PELA MP 19.11.2003, CONVERTIDA NA LEI 10.839/2004. AUMENTO DO PRAZO DECADENCIAL PARA 10 ANOS. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NO ENTANTO.
1. A colenda Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que os atos administrativos praticados antes da Lei 9.784/99 podem ser revistos pela Administração a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa prevendo prazo para tal iniciativa. Somente após a Lei 9.784/99 incide o prazo decadencial de 5 anos nela previsto, tendo como termo inicial a data de sua vigência (01.02.99).Ressalva do ponto de vista do Relator.
2. Antes de decorridos 5 anos da Lei 9.784/99, a matéria passou a ser tratada no âmbito previdenciário pela MP 138, de 19.11.2003, convertida na Lei 10.839/2004, que acrescentou o art. 103-A à Lei 8.213/91 (LBPS) e fixou em 10 anos o prazo decadencial para o INSS rever os seus atos de que decorram efeitos favoráveis a seus beneficiários.
3. Tendo o benefício do autor sido concedido em 30.7.1997 e o procedimento de revisão administrativa sido iniciado em janeiro de 2006, não se consumou o prazo decadencial de 10 anos para a Autarquia Previdenciária rever o seu ato.
4. Recurso Especial do INSS provido para afastar a incidência da decadência declarada e determinar o retorno dos autos ao TRF da 5a. Região, para análise da alegada inobservância do contraditório e da ampla defesa do procedimento que culminou com a suspensão do benefício previdenciário do autor.
(STJ, REsp 1.114.938, 3ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 02.08.2010 - grifei).
Ademais, o STJ afasta a aplicação dessa norma nas situações em que a revisão administrativa decorre de fraude na concessão do benefício. A exemplo, consultem-se o REsp 78703/RS, Rel. Ministro Anselmo Santiago, Sexta Turma, julgado em 19.05.1998, DJ 22.06.1998, p. 184 e o REsp 591.660/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17.08.2004, DJ 13.09.2004, p. 281.
No presente caso, há fortes indícios de fraude, consoante os fundamentos abaixo, assim não ocorre a decadência do direito da administração rever o ato de aposentadoria.
(...)"
Conquanto entenda, da análise dos autos, pela ausência de comprovação de má-fé da parte autora em relação às irregularidades identificadas pela autarquia previdenciária em sede de revisão do benefício, deve a sentença exarada pelo juiz a quo ser mantida no ponto, dada a ausência de apelo da parte autora.
Do Parcial Restabelecimento do Benefício
Ultrapassada a questão relativa à possibilidade de revisão do benefício pelo INSS, decidiu o juiz a quo quanto à pretensão da parte autora nos seguintes termos:
"(...)
b.2) Mérito
Por ocasião da apreciação do pedido de liminar, proferi a seguinte decisão:
3. Ao revisarem o processo administrativo de concessão da aposentadoria do autor, os auditores constataram as irregularidades informadas no Ofício n° 0574675/409/2004 de 10.08.2007 (evento1 - PROCADM4 - fl. 23) e relatório de fls. 124-127, razão pela qual suspenderam o benefício em 18.02.2010 (fl. 36 do evento1 PROCADM4).
4. No documento do evento1 - PROCADM4 - fl. 17 - verifica-se que a concessão do benefício foi realizada por Luiz Carlos Silva Liz e Rita de Cassia G. de Athayde, ex-servidores do INSS, demitidos a bem do serviço público em virtude de inúmeras fraudes, que, inclusive, foram objeto de dezenas de ações penais nesta Vara Federal.
5. Passo à análise das irregularidades apontadas pela Auditoria:
5.1 - Concessão do Benefício Previdenciário com assinatura de terceiros, sem autorização do requerente.
No processo administrativo consta que a concessão do benefício se deu 'com assinatura de terceiros, sem autorização (Procuração) do requerente (fls. 01)' (evento1 - PROCADM4 - fl. 39 - item 10.2).
No entanto, em sua petição, o autor não fez qualquer referência a ter se sentido prejudicado por eventual fraude existente em procuração em seu nome, tampouco foi juntada aos autos a referida procuração.
Deste modo, em exame liminar, ao menos por este motivo, não existe razão para suspender o benefício de aposentadoria do autor.
[Neste momento acrescento que ocorreu a ratificação tácita do mandato (CC/1916, art. 1.296, parágrafo único), pois o segurando recebeu o benefício por muitos anos sem qualquer oposição sua.]
5.2 - Retroação indevida da DER de 22.12.97 para 30.11.97: esse fato pode ter importante repercussão na manutenção da qualidade de segurado e no cálculo da RMI.
O processo administrativo de aposentadoria de Osvaldo Barbosa teve início no dia 22.12.97, conforme fases de 'pré-habilitação' e 'protocolo' constantes na fl. 17 do evento1 (PROCADM4), por meio do ex-servidor do INSS, Luiz Carlos Silva Liz, tendo sido impulsionado no dia 23.12.1997, pela também ex-servidora do INSS, Rita de Cássia G de Athayde.
O autor foi aposentado com o tempo de 32 anos, 06 meses e 07 dias (fls. 11 e 14 do evento1 - PROCADM4) e estava pagando contribuições na qualidade de autônomo até o requerimento administrativo.
Assim, nessa análise liminar, ainda que tenha ocorrido fraude na retroação da DER, não importaria em ausência de direito ao benefício, tendo em vista que mantinha a qualidade de segurado e teria tempo suficiente à sua concessão, conforme se verá adiante.
5.3 - Conversão para comum do tempo especial de 22.04.77 a 08.08.80 e de 05.11.84 a 09.04.86: a conversão desses períodos laborados para a empresa Cia. NOVOSUL Ind. e Com. teria sido indevida, pois em desacordo com a OS 546-97 em seu art. 12 e sub-itens.
- Da atividade especial
Sobre a regência legal da atividade exercida como especial, confira-se o voto do Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira na Apelação Cível n° 2006.71.11.002805-9, Turma Suplementar, D.E. 04.07.2008, que sintetiza a jurisprudência do e. TRF da 4a Região e do Superior Tribunal de Justiça:
Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;
b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05-03-97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) no lapso temporal compreendido entre 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), e 28-05-98, data imediatamente anterior à vigência da Medida Provisória nº 1.663/98 (convertida na Lei nº 9.711/98), que vedou a conversão do tempo especial em comum, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) após 28/05/1998 não é mais possível a conversão de tempo especial para comum (art. 28 da MP 1.663/98, convertida na Lei 9.711/98).
Essas conclusões são suportadas por remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP 461.800/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 25/02/2004, p. 225; RESP513.832/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 04/08/2003, p. 419; RESP 397.207/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 01/03/2004, p. 189).
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97 e o Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) no interregno compreendido entre 06/03/97 e 28/05/98. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003, p. 320). (TRF4, AC 2006.71.11.002805-9, Turma Suplementar, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 04/07/2008)
É necessário, ainda, expor a evolução legislativa sobre os requisitos da habitualidade e permanência do tempo de trabalho sujeito aos agentes nocivos.
A Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (Lei n° 3.807/1960), no artigo 31 e as Consolidações das Leis da Previdência Social - CLPS - aprovadas pelos Decretos n° 77.077, DOU de 02.02.1976 e 89.312, DOU de 24.01.1984, nos artigos 38 e 35 respectivamente, remeteram a definição das atividades penosas, insalubres e perigosas para fins de aposentadoria especial para decreto do Poder Executivo.
Os dois primeiros regulamentos da LOPS (Decreto n° 48.959-A, DOU de 29.09.1960 e Decreto n° 60.501, DOU de 28.03.1967) não faziam referência aos requisitos da habitualidade e permanência para o tempo de serviço ser considerado como especial.
Mas outros decretos foram editados para regulamentar a aposentadoria especial, assim o Decreto n° 53.831, DOU de 30.03.1964, exigiu expressamente esses requisitos, verbis:
Art 3º A concessão do benefício de que trata este decreto dependerá de comprovação pelo segurado efetuado na forma prescrita pelo art. 60, do Regulamento Geral da Previdência Social, perante o Instituto de aposentadoria e Pensões a que estiver filiado do tempo de trabalho permanente e habitualmente prestado no serviço ou serviços, considerados insalubres, perigosos ou penosos, durante o prazo mínimo fixado. (negritou-se)
Esse diploma normativo foi revogado pelo Decreto n° 62.755, DOU de 23.05.1968, vindo a matéria a ser novamente regulamentada pelo Decreto n° 63.230, DOU de 17.09.1968, que manteve a exigência do tempo de trabalho permanente e habitual para fins de aposentadoria especial, até ser revogado pelo Decreto n° 72.711/1973:
Art. 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá da comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional de Previdência Social, na forma do artigo 53 do Regulamento Geral da Previdência Social (Decreto nº 60.501, de 14 de março de 1967), do tempo de trabalho permanente e habitualmente prestado em atividade ou atividades a que se refere o artigo anterior, durante o período mínimo fixado, computados, também, os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez decorrentes do exercício daquelas atividades.
Já os demais regulamentos da LOPS (art. 71 do Decreto n° 72.771, DOU de 10.09.1973 e art. 60 do Decreto n° 83.080, DOU de 29.01.1979) mantiveram a exigência da habitualidade e permanência.
Dessa sucessão de normas conclui-se que desde 30.03.1964 a legislação menciona a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho, com exceção do período de quase quatro meses em meados de 1968, conforme explicitado abaixo:
- Até 29.03.1964 a legislação não exigia a habitualidade e a permanência do trabalho penoso, insalubre ou perigoso.
- Desde 30.03.1964 (publicação do Decreto n° 53.831) até 22.05.1968 são necessários esses requisitos.
- De 23.05.1968 (revogação do Decreto n° 53.831) até 16.09.1968 novamente desapareceram essas qualidades do tempo de trabalho.
- A partir de 17.09.1968 (publicação do Decreto n° 63.230) até 25.07.1991 (quando o benefício passou a ser regido pela Lei n° 8.213/1991) o segurado deve comprovar o tempo de trabalho habitual e permanente.
Esse é o panorama legislativo na vigência da LOPS e das CLPS's.
A atual Lei de Benefícios (Lei n° 8.213/1991), na sua redação original, não fazia referência aos requisitos da permanência e habitualidade, o que somente aconteceu com as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/1995, verbis:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3º - A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, durante o período mínimo fixado. (redação dada pela Lei 9.032/95)
Contudo, os regulamentos da Lei de Benefícios da Previdência Social sempre qualificaram o tempo de trabalho, seja com as expressões permanente e habitual (art. 63, I, dos Decretos n° 357/1991 e n° 611/1992), seja com a expressão 'permanente, não ocasional nem intermitente' (art. 62, § 1° do Decreto n° 2.172/1997 e art. 64, § 1°, do Decreto n° 3.048/1999).
Adoto os conceitos dessas expressões expostos por Wladimir Novaes Martinez:
4) habitualidade - se o serviço é prestado todos os dias, isto é, freqüentemente; 5) permanência - se, além de fazê-lo diariamente, trabalha toda a jornada de trabalho, é claro, abstraídos os períodos dedicados ao descanso, às refeições e necessidades fisiológicas, contrapondo-se às idéias de eventualidade ou intermitência; 6) ocasionalidade - explicar se a necessidade da presença do trabalhador é fortuita, sem predeterminação, ocorrendo incidentalmente; 7) intermitência - informações sobre a freqüência da atividade, se ela ocorre a determinado tempo e especificar o período. (in aposentadoria especial, 3a ed., LTr, 2000, p. 52, negritou-se)
Dos dispositivos em foco extrai-se, como condição para que a atividade seja classificada como especial que o obreiro tenha sido exposto todos os dias no ambiente de trabalho aos agentes nocivos e que essa exposição perdure durante a totalidade da sua jornada, permitidos pequenos intervalos conforme as peculiaridades de cada caso concreto. Vale dizer, a exposição que autoriza a especialidade não pode ser intermitente, isto é, descontínua e em momentos alternados.
5.3.1 - De 22.04.77 a 08.08.80 e de 05.11.84 a 09.04.86
A parte autora juntou DSS8030 (PROCADM4, p. 5), preenchido em 10.12.1997, por meio do qual se extrai que de 22.04.77 a 08.08.80 e de 05.11.84 a 09.04.86, exerceu a atividade de servente, na serraria e, apesar de não lidar com máquinas, ficava próximo a elas, exposto a ruídos que variavam de 85 a 105 decibéis.
Ainda, consta que, dentro da serraria, o autor desempenhava serviços gerais, como 'ajudante de máquinas, no transporte de madeira de um local para outro', sendo que, vez ou outra, era deslocado para colocar madeiras para serem imunizadas.
Neste DSS existe anotação manual de que não seria habitual e nem permanente. Tal assertiva, provavelmente, diz respeito à exposição ao agente nocivo à saúde.
Nesse exame liminar, ao que tudo indica, tal manuscrito foi inserido quando da auditoria realizada pelo INSS.
O laudo pericial estaria arquivado no INSS, segundo informação no DSS, e o autor, na petição da defesa administrativa (PROCADM4, p. 44 e ss.), requereu fosse considerado o laudo apresentado em processo judicial nesta Vara Federal. Entretanto, esse documento não foi anexado aos autos.
O laudo pericial é indispensável à prova do agente nocivo ruído e, considerando as drásticas consequências na vida do autor pela suspensão da aposentadoria, este magistrado diligenciou nos autos n° 2006.72.06.003865-0 do Juizado Especial, onde está juntado o laudo da CIA NOVOSUL, elaborado em 10/1986 (fls. 53/67).
Nesse laudo não está discriminada a atividade do autor, conforme o DSS-8030. Apesar disso, para quase todas as atividades avaliadas, com exceção da 'caldeira', o ruído máximo foi superior a 85 decibéis, quando o trabalhador estava próximo da serraria. Considerando que o ora autor teria trabalhado no interior da serraria, deve ser mantida a conversão do tempo especial para comum.
5.4 - Majoração do período de contribuição como autônomo, contido no Resumo de Tempo de Serviço, dos períodos de 01.04.91 a 30.08.91, de 01.10.91 a 30.10.93, de 01.12.93 a 30.04.94, de 01.07.94 a 30.08.94, de 01.10.94 a 30.11.94, de 01.01.95 a 30.06.95, de 01.08.95 a 30.09.96, de 01.05.97 a 30.10.97 para 01.04.91 a 30.11.97
Na relação de tempo de serviço do autor (fl. 04 do evento1 - PROCAMD4) consta que laborou de 01.04.91 a 30.11.97, na condição de autônomo.
Nos autos, foram juntadas as seguintes contribuições:
Competência | Data recolhimento | Valor/Valor com correção | fl. do evento1 (PROCADM4) |
04/91 | 08.05.91 | 1.271,20/1785,00 | 53 |
05/91 | 07.06.91 | 1.271,20/1785,00 | 54 |
06/91 | 08.07.91 | 1.271,20/1785,00 | 55 |
07/91 | 08.08.91 | 1.271,20 | 56 |
08/91 | 06.09.91 | 1.700,00 | 57 |
09/91 | 03.10.91 | 4.200,00 | 58 |
10/91 | 07.11.91 | 4.200,00 | 59 |
11/91 | - | 4.200,00/5.371,09 | 60 |
12/91 | 31.01.92 | 4.200,00/6.494,87 | 61 |
01/92 | 03.02.92 | 9.603,73 | 62 |
02/92 | 04.03.92 | 9.604,00 | 63 |
03/92 | 01.04.92 | 9.604,00 | 64 |
04/92 | 04.05.92 | 9..604,00 | 65 |
05/92 | 01.06.92 | 23.000,00 | 66 |
06/92 | 01.07.92 | 23.000,00 | 67 |
07/92 | 03.08.92 | 23.000,00 | 68 |
08/92 | - | 23.000,00 | 69 |
10/92 | 03.11.92 | 52.220,00 | 70 |
09/92 | - | 52.220,00 | 71 |
11/92 | - | 52.220,00 | 72 |
12/92 | - | 52.220,00 | 73 |
01/93 | - | 125.070,00/126.714,00 | 74 |
02/93 | 05.03.93 | 125.070,00/130.040,00 | 75 |
03/93 | 07.04.93 | 170.940,00/179.851,00 | 76 |
04/93 | - | 170.940,00/179.170,00 | 77 |
05/93 | 07.06.93 | 330.330,00/346.725,00 | 78 |
06/93 | - | 330.300,00 | 79 |
07/93 | - | 463,98/487,08 | 80 |
08/93 | - | 553,4 | 81 |
09/93 | 07.10.93 | 900,6 | 82 |
10/93 | - | 1.202,40/1276,71 | 83 |
11/93 | 06.12.93 | 1.502,10/1.561,04 | 84 |
12/93 | - | 1.876,00/1.993,29 | 85 |
01/94 | - | 3.288,20/3.473,55 | 86 |
02/94 | 04.03.94 | 4.292,90/4.481,88 | 87 |
03/94 | - | 6.032,27/6.266,04 | 88 |
04/94 | 05.05.94 | 8.579,00/8.994,61 | 89 |
05/94 | 01.06.94 | 812.368,25/814.368,25 | 90 |
06/94 | - | 6,48 | 91 |
07/94 | - | 6,48 | 92 |
08/94 | - | 6,48 | 93 |
09/94 | - | 7,00 | 94 |
10/94 | - | 7,00 | 95 |
11/94 | 14.12.94 | 7,00 | 96 |
12/94 | - | - | - |
01/95 | 10.02.95 | 7,00 | 98 |
02/95 | - | 7,00 | 97 |
03/95 | - | 7,00 | 99 |
04/95 | - | 7,00 | 100 |
05/95 | 14.06.95 | 10,00 | 101 |
06/95 | - | 10,00 | 102 |
07/95 | 11.08.95 | 10,00 | 103 |
08/95 | 14.09.95 | 10,00 | 104 |
09/95 | ??.10.95 | 10,00 | 105 |
10/95 | 14.11.95 | 10,00 | 106 |
11/95 | - | 10,00 | 107 |
12/95 | - | 10,00 | 108 |
01/96 | 15.02.96 | 10,00 | 109 |
02/96 | CNIS | - | - |
03/96 | CNIS | - | - |
04/96 | CNIS | - | - |
05/96 | CNIS | - | - |
06/96 | CNIS | - | - |
07/96 | CNIS | - | - |
08/96 | CNIS | - | - |
09/96 | CNIS | - | - |
10/96 | - | - | - |
11/96 | - | - | - |
12/96 | - | - | - |
01/97 | - | - | - |
02/97 | - | - | - |
03/97 | - | - | - |
04/97 | - | - | - |
05/97 | 13.06.97 | 24,00 | 110 |
06/97 | 15.07.97 | 24.00 | 111 |
07/97 | 13.08.97 | 24.00 | 112 |
08/97 | - | 24,00 | 113 |
09/97 | 15.10.97 | 24,00 | 114 |
10/97 | 06.11.97 | 24,00 | 115 |
Por sua vez, em consulta ao CNIS tem-se que o INSS computou como tendo sido recolhido o período de 02/96 a 09/96, conforme documento em anexo.
Assim, devem ser excluídas do cômputo de tempo de serviço do autor as seguintes competências: 12/94 e de 10/96 a 04/97, ou seja, 08 (oito) meses.
5.5 - Inserção de valores de contribuição informados no Período Básico de Cálculo (PBC), sem que fosse apresentada a Relação de Salários de Contribuição para o período de 10.87 a 08.90, bem como fora do período correto para informação do PBC, ou seja, que deveria ser de 12.94 a 11.97
Com base na relação de tempo de serviço do autor (fl. 04 do evento1 - PROCADM4), durante o período de 01.10.87 a 09.01.89 o autor laborou para a empresa Silva Steffen e Cia Ltda., sendo que, de 11.01.89 a 06.09.90, laborou para a Associação Atl. Banco do Brasil Lages.
Tais valores estão registrados nas fls. 7 e 8 do evento 1 (PROCADM4) e foram computados para o cálculo da RMI do autor (fl. 11 do evento 1 - PROCADM4), sendo que somente a competência de 01/89 está com valores invertidos: consta R$ 54.437,90, enquanto deveria ser R$ 54.374,00.
5.6 - Majoração dos valores de contribuição informados no PBC para o período de 12.94 a 11.97, onde foi contribuído sob valor mínimo de contribuição e informado na faixa de 06 (seis) salários e a não inclusão dos valores de contribuição do PBC para o período de 12.94 a 11.97
Com base no CNIS em anexo, e documento de fl. 103 do evento 1 PROCADM4, constata-se que o autor efetuou recolhimento dos períodos de 01/95 a 09/96 e de 05/97 a 10/97 sempre no valor de um salário-mínimo.
Assim, cabem as seguintes modificações: a) alteração da DER para 22.12.97; b) exclusão do período de 08 (oito) meses, referente às competências de 12/94 e de 10/96 a 04/97, tendo em vista que não existe comprovação nos autos de que o autor tenha efetuado recolhimento das contribuições previdenciárias; c) cômputo no PBC das competências até o período imediatamente anterior ao pedido administrativo de aposentadoria do autor, qual seja, até 11/97.
Deste modo, a nova Contagem de Tempo de Serviço do autor passa a ser de 31 anos, 10 meses e 07 dias de serviço, logo ainda possui direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, porém não mais na razão de 82% (fl. 11 do evento 1 - PROCADM4), mas na razão de 76% do salário-de-benefício.
5.7 - Portanto, nessa análise liminar, ainda que tenha ocorrido fraude na digitação da DER e mesmo que considerados para cálculo da RMI do autor, valores e competências indevidas, não importaria em ausência de direito ao benefício.
O perigo de dano de difícil reparação decorre da natureza alimentar do benefício, autorizando a presunção de que a sua ausência compromete a subsistência da parte.
6. Efeito suspensivo do recurso administrativo: a jurisprudência do TRF da 4ª Região consagra o entendimento de que não existe o efeito suspensivo. Com isso, o pagamento do benefício pode ser interrompido pela decisão de primeira instância:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE ATO QUE CONCEDEU BENEFÍCIO. IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO. PRAZO DECADENCIAL DE DEZ ANOS PARA BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA LEI Nº 9.784/1999. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. - PRESENTES NA VIA ADMINISTRATIVA. NÃO-ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ADMINISTRATIVO.
1. A revisão de benefício previdenciário deve fundar-se em ilegalidade, má-fé ou fraude na concessão do mesmo, havendo, nesse caso, o dever de cancelamento por parte da Administração Pública (Súmulas n° 346 e n° 473 do STF). 2. (...). 4. Os recursos administrativos, como regra, não são recebidos no efeito suspensivo (art. 308 do Decreto n.o 3.048/1999 e art. 61 da Lei n.o 9.784/1999), não havendo necessidade do esgotamento da via para a suspensão do benefício quando assegurados o contraditório e a ampla defesa. . (TRF4, AC 2008.71.00.026826-7, Quinta Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 03/11/2009)
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 473 DO STF.
A teor do que se depreende do art. 47 da Lei nº 8.213/91, não há óbice a que se submeta o aposentado por invalidez a perícia médica, a fim de verificar possível recuperação da capacidade laboral. Não há que se falar em afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, considerando-se que o recurso administrativo não possui, em regra, efeito suspensivo, consoante determina o art. 61 da Lei nº 9.784/99, sendo desnecessário o esgotamento da via administrativa para a cessação do benefício previdenciário. A Administração pode e deve anular seus próprios atos, desde que eivados de vícios que os tornem ilegais, sempre assegurado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, nos termos da Súmula 473 do STF. (TRF4, AC 2008.72.00.005270-4, Turma Suplementar, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 15/12/2008)
7. Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para que o INSS (a) restabeleça, no prazo de 10 dias, o benefício do autor de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, a partir da data da suspensão, porém na razão de 76% e (b) efetue o recálculo do benefício de aposentadoria do autor, considerando todos os períodos por ele trabalhados, inclusive as contribuições por ele recolhidas de 01.04.91 a 11.94, de 01.95 a 09.96 e de 05.97 a 11.97, considere para a competência de 01/89 o valor de $54.374,00. Eventuais valores devidos ao/para o autor, serão analisados com o mérito da demanda.
Por sua vez, a parte autora não juntou documentos a demonstrar que teria efetuado o recolhimento das contribuições referentes às competências de 12/94 e de 10/96 a 04/97, razão pela qual não houve qualquer modificação do quadro fático existente ao tempo em que proferida a decisão liminar.
c) Devolução do montante pago indevidamente
Quanto à devolução pelo beneficiário dos valores pagos indevidamente (diferença entre o benefício de aposentadoria no coeficiente de 82% do salário-de-benefício recebidos na via administrativa - evento 1, PROADM4, fl. 11 - e de 76% concedidos neste feito), o artigo 115, II, da Lei n° 8.213/1991 prevê a possibilidade de desconto no benefício da quantia recebida em excesso:
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;
II - pagamento de benefício além do devido;
Entretanto, é bastante controvertida a aplicação dessa regra na jurisprudência.
(...)
No presente caso, como a concessão do benefício decorreu de fraude e não de decisão judicial, incide o artigo 115, II, da LB, impondo a devolução dos valores recebidos indevidamente.
Na restituição devem ser observadas as disposições do artigo 154 do Decreto n° 3.048/1999, na redação do Decreto n° 5.699/2006, além da prescrição quinquenal e a preservação da renda mensal do benefício em quantia não inferior ao salário mínimo (Constituição, art. 201, § 2°).
Sobre a prescrição qüinqüenal, confira-se o voto do Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira na AC 2005.71.18.000301-1, cuja ementa consigna:
PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COBRANÇA DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
1. A Fazenda Pública sempre teve prazo prescricional de cinco anos em seu favor no que toca às dívidas passivas (Dec. 20.910/32 - no caso do INSS especificamente, CLPS, art. 98, e Lei 8.213/98, art. 103). Assim, a despeito de não ocorrer a decadência para desfazimento do ato concessório nos casos de fraude/má-fé, isso não afasta a ocorrência de prescrição, até porque a existência de créditos imprescritíveis atenta contra o princípio da segurança jurídica.
2. Como há e sempre houve prazo prescricional em favor da Fazenda Pública, só se pode concluir que também há e sempre houve prazo prescricional em favor do particular. E certamente não se deve aplicar à hipótese o prazo prescricional genérico atinente às ações pessoais, o qual, segundo o artigo 177 do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos, era de 20 anos (no Código Civil atual o prazo geral de prescrição é de dez anos - art. 205 -, sendo de três anos o prazo aplicável às pretensões de ressarcimento de enriquecimento sem causa - art. 206, § 3º, IV). Assim, em se tratando de débitos de particulares para com a Fazenda Pública, deve ser aplicado, por uma questão de simetria e isonomia, o mesmo prazo prescricional previsto para as dívidas passivas desta última. (TRF4, AC 2005.71.18.000301-1, Turma Suplementar, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 13/12/2007)
Conforme informado pela parte autora, o INSS pretende a restituição dos valores pagos desde 01.01.1998, sendo que até 28.02.2010 a dívida com a autarquia previdenciária consistiria no valor de R$ 124.160,59 (fl. 127 - PROCADM4 - evento 1).
A notificação para o segurado apresentar defesa na via administrativa foi-lhe entregue em 05.10.2004 (fl. 126 - PROCADM4 - evento1). Essa notificação tem duas importantes consequências, interrompe o prazo decadencial para a revisão do ato administrativo e suspende o prazo prescricional da pretensão de cobrar as parcelas indevidas, até a solução do processo administrativo, por aplicação analógica do artigo 4° do Decreto n° 20.910/1932 (relativamente à suspensão da prescrição, confira-se o voto do Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira na AC 2001.71.08.007616-3, Turma Suplementar do TRF da 4ª Região, D.E. 22.11.2007).
Conforme informação de fl. 127 (evento 1 - PROCADM4), o resultado do processo administrativo foi comunicado ao autor somente em 08.03.2010.
Portanto, apenas deve ser reconhecida a prescrição com relação às competências anteriores a 10.1999, ou seja, de 01.01.1998 a 04.10.1999.
(...)".
Neste contexto, deve ser mantida a decisão exarada pelo juízo a quo, motivo pelo qual, para evitar tautologia, adoto sua fundamentação como razões de decidir no ponto, apenas agregando o seguinte excerto relativo ao uso de equipamentos de proteção:
Uso de Equipamento de Proteção
No que concerne ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade do(s) agente(s), resta descaracterizado o labor em condições especiais.
Para tanto, esclareceu o Relator do mencionado paradigma, deve restar demonstrado no caso concreto que o uso efetivo e permanente de EPI é "suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete". Por outro lado, restou assentado que, havendo divergência ou dúvida sobre a real efetividade do EPI, impõe-se o reconhecimento do tempo especial em favor do segurado.
Além disso, definiu o STF que, no caso específico de exposição ao agente físico ruído a níveis acima dos limites de tolerância previstos na legislação, ainda que comprovada a utilização de EPI (protetores auriculares), resta mantida a especialidade da atividade. Com efeito, a tese fixada pela Corte Constitucional é no sentido de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", pois, ainda que os protetores auriculares reduzam o nível de ruído aos limites de tolerância permitidos, a potência do som "causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas".
O acórdão foi assim ementado:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em 'condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física'. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário." (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015) - grifei.
Nesse contexto, restam mantidos os parâmetros adotados por esta 6ª Turma, que estão em consonância com o entendimento do STF no ARE n. 664.335, nos seguintes termos:
(a) Ruído: a exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos. Isso porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores aos estabelecidos nos referidos decretos, não têm o condão de deter a progressão das lesões auditivas decorrentes da exposição ao referido agente.
(b) Demais agentes: a utilização de equipamento de proteção somente descaracterizará a especialidade da atividade se comprovada, por laudo técnico, a sua real efetividade, e demonstrado nos autos o seu uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp nº 174.282/SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 28-06-2012; Resp nº 1.108.945/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 23-06-2009).
No caso concreto, em se tratando de exposição ao agente nocivo ruído, não há falar em descaracterização da especialidade da atividade desenvolvida.
Assim, nego provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial.
Consectários
Diante da sucumbência recíproca, mantenho a condenação de cada parte ao pagamento de honorários advocatícios da parte contrária, ficando compensadas as verbas, não obstante o benefício da AJG.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/10/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000259-22.2010.4.04.7206/SC
ORIGEM: SC 50002592220104047206
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OSVALDO BARBOSA |
ADVOGADO | : | JOSÉ NOEL MOREIRA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/10/2015, na seqüência 283, disponibilizada no DE de 06/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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