PREVIDENCIÁRIO. INEXIGIBILIDADE DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. AUXÍLIO DOENÇA. IMPROCEDÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS. MAJ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5050243-88.2017.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: VAGNER SOSSELA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

VAGNER SOSSELA ajuizou ação ordinária contra o INSS em 06/09/2013, postulando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença cessado em 25/07/2013, com pedido de antecipação de tutela, ou, alternativamente, aposentadoria por invalidez.

Deferida a antecipação de tutela para restabelecimento do auxílio-doença (Evento 3-GUIAS DE CUSTAS5).

Na inicial (Evento 3-INIC2), a autora narra que trabalhou como preparador de derivados até final de 2012, e que em 15 de janeiro de 2013 submeteu-se a cirurgia para retirada do rim direito, recebendo auxílio-doença logo após. Afirma que após a realização de consultas e exames restou diagnosticado que encontra-se acometido de câncer de rim, hipertrofia prostática e depressão.

Em sede de contestação (Evento 3-CONTES/IMPUG7), a autarquia alega a inexistência de incapacidade para as atividades habituais do autor, não fazendo jus ao recebimento de benefício previdenciário por incapacidade. Requereu a improcedência da ação e apresentou quesitos ao perito judicial.

Após instrução processual, sobreveio sentença (Evento 3-SENT29), prolatada em 22/05/2017, em que o juízo singular julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, porquanto não restou comprovada a existência de incapacidade laboral. Revogou a decisão que antecipou os efeitos de tutela, restando dispensada a necessidade de devolução dos valores recebidos durante a tramitação do feito até a data da revogação da referida decisão. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios da parte ré fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspendendo a exigibilidade em face da gratuidade judiciária concedida. Sem reexame necessário.

Em suas razões recursais (Evento 3-APELAÇÃO30), o INSS sustentou a legalidade da possibilidade de cobrança de benefício recebido indevidamente. Requereu a reforma da sentença para possibilitar que a autarquia efetue a cobrança dos valores recebidos indevidamente pela parte autora.

Em seu apelo (Evento 3-APELAÇÃO32), a parte autora narrou que restou comprovado nos autos que possui câncer no rim, hipertrofia prostática, e depressão. Alegou que o perito judicial não considerou todos documentos juntados na exordial. Argumentou que o juízo não está adstrito aos termos do laudo médico. Requereu a reforma da sentença para concessão do benefício de aposentadoria por invalidez e a condenação da parte ré ao pagamento de honorários no patamar máximo legal.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Dos Requisitos para a Concessão de Benefício por Incapacidade

Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Do Caso Concreto

No presente feito, foi realizada perícia judicial (Evento 3-LAUDPERI20) com perito de confiança do juízo, Drª Giovana Zerwes Vacaro, especialista em oncologia, de onde é possível retirar as seguintes informações:

patologia: câncer de rim, operado em 16/01/2013, sem sinais de recidiva;

incapacidade: Sem incapacidade;

profissão: confecção e distribuição de queijos;

É importante referir que no ato pericial o autor alegou ser sócio do laticínio em que trabalhava, conforme o seguinte trecho do laudo:

'' 2)Qual a última atividade laborativa exercida pelo autor?

R: O autor refere que é sócio e trabalhava num laticínio.''

No mesmo sentido, é verificado nas informações do processo administrativo que o demandante é de fato sócio de laticínio, com administração conjunta com seu outro sócio (Evento 3-CONTES-IMPUG7 Fl.12-16).

Denota-se do laudo que não foi constatada a existência de incapacidade laboral, uma vez que o autor realizou cirurgia no rim direito em janeiro de 2013, para retirada do túmor, e que hoje não apresenta sinais de recidiva.

'' Quesitos

(...)

7) Apresenta o autor alguma doença ativa ou sequela da doença?

R: Não.

7.1) Qual a data do início da doença? Com base em que documentos tal informação é prestada?

R: O autor é portador do diagnóstico de câncer de rim, operado em 16/01/2013 e sem sinais de recidiva da doença tumoral.

(...)

7.4) A doença (ou sequela) produz apenas limitações para o trabalho que a parte autora habitualmente exercia ou produz incapacidade total para esse trabalho?

R: O autor não tem incapacidade.''

Não identificada a existência de incapacidade laboral.

O autor alegou em sua apelação que a perita judicial não considerou todos documentos anexados à inicial. No entanto, verifico que a parte autora não colacionou aos autos documentos médicos referentes à depressão e hipertrofia prostática alegadas.

Ainda, observo que, nos documentos juntados à contestação (Evento 3-CONTES/IMPUG7 Fl.12-22), o benefício ora postulado foi deferido pela constatação de incapacidade laboral apenas por causa de câncer do rim, que, estabilizado após cirurgia, ensejou a cessação do benefício.

Cumpre asseverar que a perita judicial é especialista em oncologia, e sua conclusão é feita de forma técnica, embasada em exame clínico e análise de exames e laudos, constituindo prova apta para formação do convencimento do juízo.

Na hipótese, a parte autora não faz jus à concessão de benefício devido à ausência de incapacidade laboral.

Da Devolução dos Valores

Não obstante o julgamento do Tema 692 pelo STJ, a Terceira Seção desta Corte consolidou entendimento pela irrepetibilidade dos valores recebidos a título de tutela antecipada posteriormente revogada, por se tratar de verba alimentar recebida de boa-fé, inclusive citando precedente do STJ julgado pela sistemática dos recursos repetitivos:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. BENEFÍCIO PERCEBIDO POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.401.560. 1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.401.560, efetuado em regime de recurso repetitivo, compreendeu possível a repetição de valores recebidos do erário no influxo dos efeitos de antecipação de tutela posteriormente revogada, em face da precariedade da decisão judicial que a justifica, ainda que se trate de verba alimentar e esteja caracterizada a boa-fé subjetiva. A desnecessidade de devolução de valores somente estaria autorizada no caso de recebimento com boa-fé objetiva, pela presunção de pagamento em caráter definitivo. 2. Por se tratar de verba alimentar, pelo cunho social peculiar às questões envolvendo benefícios previdenciários e, ainda, pelo fato de se verificarem decisões em sentidos opostos no âmbito do próprio STJ, tenho que deve ser prestigiado o entendimento consolidado da jurisprudência do STF para a questão em exame, ou seja, pela irrepetibilidade dos valores. (TRF4, EINF 5006850-96.2011.404.7001, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 05/08/2016)

Tendo em vista essas considerações, assim como a circunstância de que essa tem sido a orientação das Turmas que compõem a Terceira Seção, a autora está dispensada de devolver os valores recebidos a título de tutela antecipada. Ressalvo meu entendimento pessoal em sentido contrário.

Majoração

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), condenando a parte autora ao pagamento de verba honorária, aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.

Assim, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Determino que resta suspensa a exigibilidade dos honorários, uma vez que o demandante teve AJG concedida na origem.

Conclusão

Desprovido o apelo da parte autora.

Desprovido o apelo do INSS.

Honorários majorados.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento às apelações.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000788040v27 e do código CRC c2333402.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5050243-88.2017.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: VAGNER SOSSELA

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. Inexigibilidade dos Valores Recebidos de Boa-Fé. auxílio doença. improcedência. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS. MAJORADOS.

1.Afastada a exigibilidade de restituição de valores referentes à benefício por incapacidade pagos indevidamente, por se tratar de verba de caráter alimentar e em função da boa-fé.

2.Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

3. Na hipótese, não comprovada a incapacidade, resta improcedente a concessão de benefício.

4. Verba honorária majorada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de dezembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000788041v5 e do código CRC 5856c921.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/12/2018

Apelação Cível Nº 5050243-88.2017.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: VAGNER SOSSELA

ADVOGADO: CLARISSA BARRETO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:57:54.