PREVIDENCIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. APRECIAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ELETRICIDADE. PPP E LAUDO TÉCNICO. EPIs. INDEFERIMENTO DA APOSENTADORIA...

PREVIDENCIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. APRECIAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ELETRICIDADE. PPP E LAUDO TÉCNICO. EPIs. INDEFERIMENTO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO.  TUTELA ESPECÍFICA.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade,dar parcial provimento ao Apelo da parte autora, negando provimento a Remessa Oficial, e determinar o cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de recurso de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa no sentido de:

 

No Apelo da parte autora, alegou que a  Sentença reconheceu como especial os períodos de 01/12/1979 a 28/02/1980, 03/01/1982 a 31/07/1985, 01/08/1985 a 06/10/1986 e 13/10/1986 a 12/03/1988, ocorre que compulsando os autos no próprio processo administrativo como no PPP constam o período de contribuição e de trabalho para a mesma empresa, no setor da eletricidade de 01.12.1979 a 12.03.1988. Arguiu que faltou da análise do período compreendido entre 03.01.80 a 02.01.82, faltando no cômputo 2 anos de trabalho que convertidos em especial resulta no acréscimo de 8 meses de tempo de serviço, somando 25a 7m, faltando em 16/12/1998 para atingir o temo de 30 anos de tempo de serviço 4a 3m (40% de 4 anos, 3 meses) 1 ano e 8 meses, concluindo que na data da DER contavam o autor com 32a 3m 6d, período suficiente para conferir o direito a aposentadoria proporcional.

 

Com contrarrazões, onde o INSS alegou preliminarmente a inovação recursal e no mérito não restou comprovada a exposição acima de 250v, pelo que não é possível o reconhecimento da especialidade do labor.

 

Vieram os autos a essa Corte.

 

É o relatório.

O caso dos autos trata do pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, alegando que o INSS deixou de computar como especial tempo de serviço em contato com eletricidade.

 

 

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

 

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

 

 

No recurso interposto pela parte autora, aduziu  que faltou da análise do período compreendido entre 01.03.80 (corrigindo erro material) a 02.01.82, como tempo de serviço especial.

 

Efetivamente esse lapso temporal já se encontra previsto e computado no processo administrativo (Evento 23 PROCADM3), estando incorporado no patrimônio previdenciário do segurado, ora autor.  Ocorre que foi contado de forma simples, como tempo de serviço comum.

 

Tenho que a apreciação do pleiteado nessa fase processual não se mostra adequada e tempestiva, pois o pedido deveria ter sido vertido na fase cognitiva, submetido ao contraditório, e a tutela jurisdicional Monocrática. No entanto, tratando-se de matéria previdenciária não se deve seguir essa rigidez, pois o pleito almejado é a Aposentadoria, sendo que o reconhecimento do tempo de serviço especial eram os pedidos imediatos para que fosse alcançado o amparo previdenciário.

 

Assim, vertido na via recursal, objeto de contraditório com a apresentações das razões para o indeferimento do tempo especial pela autarquia previdenciária, tenho que deva ser apreciado o pleito por esse Tribunal ad quem. Com efeito, trata-se feito de natureza previdenciária, onde a congruência é relativa entre o pedido e o decidido, devendo ser adotada uma parcialidade positiva buscando o amparo previdenciário do segurado em prestígico a um direito social do segurado.  Além disso, foi garantido o contraditório, com ampla defesa, denotando-se das contarrazões do INSS que o pedido seria negado na via administrativa.

 

Não obstante, deve-se modificar o termo inicial dos efeitos financeiros de eventual concessão do benefício previdenciário, considerando o pedido veiculado somente na via recursal.

 

 

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

 

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

 

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

 

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

 

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

 

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

 

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

 

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

 

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

 

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

 

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

 

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

 

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

 

 

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

 

 

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

 

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

 

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

 

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

 

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

 

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

 

 

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

 

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

 

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

 

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

 

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

 

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

 

 

Os períodos de atividade especial que o autor pretende o reconhecimento da especialidade do trabalho 01/12/1979 a 28/02/1980, 01/03/1980 a 02/01/1982,  03/01/1982 a 31/07/1985 e 01/08/1985 a 06/10/1986.

 

De acordo com os PPP´s apresentados no curso do processo, nos períodos de aludidos o autor trabalhou na Cooperativa Eletrificação Rural de Arapoti Ltda.

 

De acordo com a empregadora (evento 50), o PPP que apresenta com maiores detalhamentos as atividades desenvolvidas pelo autor nesses períodos foi preenchido em 07/07/2009 (evento 23, doc. 03, p. 07 e seguintes), constando nele o desenvolvimento das seguintes tarefas:

 

 

 

Nesse PPP consta que no exercício de suas atividades o autor estava exposto a tensão elétrica superior a 1.000 volts, tendo a empregadora confirmado no curso do processo que a maior tensão elétrica a que o autor estava exposto no exercício de sua atividade era de 13.800 volts (evento 50).

 

Em relação ao período de 13/10/1986 a 12/03/1988, consta do PPP apresentado (evento 23, doc. 03, p. 13) que o autor trabalhou na Cooperativa de Eletrificação Rural de Castrolanda Ltda., desenvolvendo a atividade de eletricista, assim descrita:

 

 

Em outro PPP apresentado no curso do processo (evento 25), as tarefas são descritas nessa mesma linha:

 

Quanto às tensões elétricas suportadas pelo autor nesse período, a empregadora informou no curso do processo que alcançam 13.800 volts (evento 25), constando também dos autos laudo técnico de avaliação da atividade que a classifica como perigosa (evento 38, doc. 02, p. 21).

 

Percebe-se pelas provas produzidas que em todos os períodos questionados o autor estava exposto a tensão elétrica acima de 250 volts, critério utilizado pela legislação previdenciária para o reconhecimento da especialidade da atividade em função desse agente até 05/03/1997, conforme fundamentação.

 

É bem verdade que a exposição a altas tensões elétricas não era permanente, tanto pelo fato de o autor trabalhar também em baixas tensões de energia quanto pela própria descrição de atividades, que revela alguns afazeres preparatórios à instalação da rede elétrica, em que ainda não está presente a eletricidade.

 

Porém, ainda que o autor não tenha trabalhado de forma permanente com as tensões elevadas, a especialidade não é afastada, conforme jurisprudência iterativa do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

 

 

 

 

 

 

O que releva, portanto, é a exposição habitual do segurado à eletricidade, fator suficiente a caracterizar a atividade como perigosa, hipótese ocorrente no presente caso.

 

 

Restou devidamente comprovado, portanto, o exercício de atividade especial no período analisado, em virtude da periculosidade inerente à função (tensão elétrica superior a 250 volts), sendo que eventual contato com tensões inferiores, não prejudica a periculosidade inerente a atividade profissional, diante da sujeição a voltagens elétricas intensas, e o risco potencial a integridade física e a própria vida.

 

Para o reconhecimento da especialidade das atividades sujeitas a exposição a eletricidade, necessária a exposição permanente, não eventual, nem intermitente ao agente agressivo 'eletricidade' a níveis superiores a 250 volts.

 

Assim, a exposição ao agente nocivo "eletricidade" superior a 250 volts, tem previsão no Código 1.1.8 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64.

 

Não obstante, a eletricidade não tenha sido contemplada no rol de agentes nocivos do Decreto nº 2.172 (Anexo IV), o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, reconheceu a possibilidade de reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado esteve exposto à tensão elétrica superior a 250 volts, por entender que, à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991) (RESP nº 1.306.113, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE 07/03/2013). Logo, a exposição do trabalhador à tensão média superior a 250 volts,após 05/03/1997, autoriza a caracterização da atividade como especial.

 

Destaco que, especificamente quanto à categoria dos eletricitários, desde a edição da Lei n.º 7.369, de 20.09.1985, posteriormente regulamentada pelos Decretos n.º 99.212/95 e 93.412/96, existiam normas disciplinadoras da questão da periculosidade para os trabalhadores do setor de energia elétrica.

 

Estabelecendo-se um paralelo entre o Decreto n.º 53.831/64 e o Decreto n.º 93.412/86, tem-se que o primeiro fixava como critério para a caracterização da periculosidade, o desenvolvimento de atividades durante a jornada normal ou especial de trabalho, em locais com eletricidade acima de 250 volts (locais de risco), em condições de causar perigo de vida.

 

Já o Decreto n.º 93.412/86 garantiu o direito ao adicional de periculosidade, em seus arts. 1º e 2º, continuando a exigir a comprovação da exposição habitual do trabalhador ao risco ou perigo de vida, seja pela natureza da atividade desenvolvida, seja pela necessidade de permanência habitual nas denominadas áreas de risco.

 

Estas atividades ou áreas de risco constam do Anexo ao Decreto, que prevê um quadro de atividades de risco e um quadro de áreas de risco. Assim, em que pese a Lei n.º 7.369/85 e o Decreto n.º 93.412/86 sejam de aplicação no campo trabalhista, fundamentando a existência ou não do direito ao adicional de periculosidade, entendo possível a sua aplicação para fins de direito previdenciário, porque o seu anexo estabelece critérios técnicos que podem ser utilizados para a aferição, não apenas do benefício trabalhista, mas também da especialidade das atividades para fins previdenciários, sem excluir, obviamente, outros critérios estabelecidos por essa legislação específica.

 

Aliás, ressalto que por ocasião da edição do Decreto n.º 2.172/97, estavam em pleno vigor a Lei n.º 7.369/85 e o Decreto n.º 93.412/86, normatizando suficientemente a questão da periculosidade decorrente da eletricidade, não havendo necessidade, pela boa técnica legislativa, que esse assunto fosse novamente objeto de um texto legal. Assim, até a edição do Decreto n.º 2.172/97, devem ser aplicados, de forma integrada, o Decreto n.º 53.831/64 e a Lei n.º 7.369/85 e, após 05.03.1997, deve ser aplicada essa Lei e o seu Regulamento (Decreto n.º 93.412/96), caso tenha restado comprovada, mediante laudo técnico pericial, a existência de trabalho com sujeição à eletricidade, em condições de causar risco de vida.

 

Ademais, sendo a eletricidade fator que prejudica a integridade física do autor, entendo que o Decreto não poderia deixar de prever a hipótese de periculosidade, porquanto o art. 57 da Lei 8.213/91 determina, expressamente, a inclusão como atividade especial, das atividades que prejudiquem a integridade física, como é o caso da eletricidade, em função da periculosidade inerente à atividade.

 

A tese de que a nocividade do trabalho foi neutralizada pelo uso de EPIs não se sustenta. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015).

 

Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais. Relativamente à eletricidade,de igual sorte, esta Corte já decidiu que a exposição do segurado ao agente periculoso eletricidade sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. (APELREEX nº 5003826-50.2013.404.7208, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 10/07/2015).

 

No caso presente, os períodos em debate, demonstram a dedicação rotineira, contínua, habitual e permanente ao trabalho com exposição a fontes energizadas, evidenciando o risco potencial de acidente devido ao agente periculoso da eletricidade, em voltagem que pode colocar em risco a integridade física e a própria vida do trabalhador. Tenho por indissociável ao labor exercido pela parte autora, os cuidados com as fontes geradoras de tensões elétricas de alta voltagem, de onde se depreende a habitualidade e permanência.

 

Cabe ainda destacar, quanto à periculosidade do labor, que o tempo de exposição ao risco eletricidade não é necessariamente um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts (alta tensão) não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual e permanente.

 

Logo, reconheço o exercício de atividade especial pela parte autora, em relação aos períodos de 01/12/1979 a 28/02/1980, 01/03/1980 a 02/01/1982, 03/01/1982 a 31/07/1985 e 01/08/1985 a 06/10/1986, conforme exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts, estando demonstrada a periculosidade por PPP devidamente preenchido segundo a legislação previdenciária.

 

 

O demandante busca a conversão de tempo de serviço exercido sob condições especiais em tempo de serviço comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

 

O art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 estabelecia a possibilidade de converter o tempo de serviço especial em comum. Por força do art. 28 da MP 1.663-10, de 28/05/1998, o referido parágrafo havia sido revogado, com a finalidade de vedar a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, após 28/05/1998. Quando convertida na Lei 9.711/98, contudo, a revogação do art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 não foi mantida. Nesse sentido é o entendimento do STJ, firmado nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

 

 

Esse entendimento é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC.

 

Ainda, o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003 alterou o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em comum a qualquer tempo. Da mesma forma o INSS assegura o direito de conversão do tempo de serviço especial em comum para qualquer tempo, nos termos do art. 256 da IN 77/2015:

 

 

Esse dispositivo demonstra que o próprio INSS vem reconhecendo a atividade especial, quando comprovada, em períodos anteriores a 1980. Nesse ponto deve ser rejeitada a tese de ser vedada a possibilidade de conversão, em período anterior a 10/12/1980. Tal vedação resultaria em prejuízo do trabalhador, indo de encontro ao objetivo da Lei 6.887/80, a qual buscou justamente possibilitar ao trabalhador aposentar-se antes da data em que se aposentaria, se simplesmente somasse os tempos de serviço, sem antes convertê-los, reparando, desse modo, os danos causados pelas condições adversas de trabalho. Nessa linha, entendo como perfeitamente possível a conversão de atividade especial em comum antes da Lei nº 6.887/80.

 

Quanto ao fator de conversão, deve ser utilizado o parâmetro vigente no momento da aposentação, aplicando-se o multiplicador 1,40, para homem, e 1,20, para mulher. Esse critério segue o entendimento firmado pelo STJ nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

 

 

Com base nesses fundamentos, os segurados do Regime Geral da Previdência Social que trabalhem sob condições especiais podem converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo antes de 10/12/1980 e após 28/05/1998, com a aplicação dos fatores de conversão estabelecidos na legislação vigente no momento da aposentadoria.

 

 

O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

 

Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.

 

Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:

 

 

 

 

No caso concreto, o tempo de serviço já reconhecido pelo INSS (Evento 23 PROCADM2), demonstra que foram computados os períodos em epígrafe somente como tempo de serviço comum. Assim,  com o acréscimo do tempo de serviço especial reconhecido judicialmente,  convertido em comum pelo multiplicador 1,4, e a contagem do período especial trazido na via recursal, noto que seguindo os parâmetros da Sentença, totaliza 25a 7m e 16 dias, faltando em 16/12/1998 (EC 20/98) para atingir o tempo de 30 anos de tempo de serviço 4a 4m e 14 dias. O pedágio incidindo sobre o tempo faltante, exige 1 ano e 09 meses de tempo extra superior a 30 anos de tempo de serviço. Como a parte autora contavam  com 31 anos, 06 meses e 02 dias, não cumpriu o pedágio necessário.

 

Assim, não preencheu  pedágio na DER (17/12/2008), não tendo direito a concessão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição de forma proporcional.

 

 

Mantenho a previsão da Sentença, eis que o provimento jurisdicional não possibilitou a concessão da Aposentadoria pretendida. Assim, "Em razão da sucumbência recíproca, deixo de condenar as partes ao pagamento dos honorários advocatícios."

 

Sendo hipótese de sucumbência recíproca, os honorários advocatícios devem ser mantidos na forma fixada na Sentença (art. 20, §4.º do CPC/1973), ficando compensados entre as partes, independentemente de AJG. Havendo sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), o que não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR. Deve ser ressaltado que se deixa de aplicar a regra constante do novo diploma processual, no sentido da vedação à compensação de honorários (art. 85, § 14), uma vez que, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes.

 

 

 

 

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

 

 

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à avebação do tempo de serviço especial reconhecido judicial para fins previdenciários, em favor da parte autora a ser efetivada em 45 dias.

 

 

Reformada em parte a Sentença, para ampliar a conversão do tempo de serviço especial em comum, porém sem preencher o pedágio para o deferimento da Aposentadoria por Tempo de Contribuição na DER.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao Apelo da parte autora, negando provimento a Remessa Oficial, e determinar o cumprimento do acórdão.