PREVIDENCIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO-CONHECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. ERRO ADMINISTRATIVO. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO...

1. A modificação da causa de pedir em razões recursais configura-se inovação da lide e, em razão disto, não é conhecido o recurso no ponto.

2. Os requisitos de qualidade de segurado e carência exigidos em lei para a concessão do benefício de auxílio-doença devem ser identificados no momento do fato gerador e não do requerimento administrativo.

3. A decisão do STJ em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.401.560), que tratou da repetibilidade de valores recebidos por antecipação da tutela posteriormente revogada (tendo em vista o caráter precário da decisão antecipatória e a reversibilidade da medida), não alcança os pagamentos decorrentes de erro administrativo, pois nesses casos está presente a boa-fé objetiva do segurado, que recebeu os valores pagos pela autarquia na presunção da definitividade do pagamento.

4. Tratando-se de prestações previdenciárias pagas por erro administrativo, tem-se caracterizada a boa-fé do segurado, não havendo que se falar em restituição, desconto ou devolução desses valores ainda que constatada eventual irregularidade.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da autora para declarar a inexigibilidade dos valores cobrados pela autarquia pagos em virtude de erro na concessão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado em 31/12/2014, assim como a declaração de inexistência do débito exigido pela autarquia em razão do erro identificado na concessão do benefício. Sustentou que, quando do requerimento administrativo realizado em 03/03/2009, preenchia os requisitos necessários para a concessão do benefício, sendo, por isso, indevida a cessação. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

 

O pedido antecipatório foi indeferido (E3).

 

A sentença proferida julgou improcedente a ação, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, sendo reconhecida a suspensão de sua exigibilidade em razão do benefício da justiça gratuita deferido.

 

A parte requerente, então, interpôs recurso de apelação requerendo seu provimento para a reforma do julgado, justificando ser necessária a realização de perícia médica para fixar a data de início da incapacidade e com isso a regularidade da concessão do benefício e, consequentemente, a inexigibilidade dos valores cobrados pela autarquia correspondentes ao período em que recebido o benefício.

 

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

É o relatório.

 

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

  

 

No caso dos autos, através do Ofício/INSS/SC/APSFCT/MOB - Nº 337/2015 (E1 - PROCADM9 - p.22) foi a autora notificada acerca da manutenção da decisão que aferiu a irregularidade na concessão do benefício 31/534.528.628-7 no período de 03/03/2009 a 31/12/2014, uma vez que "restou definido que com o reingresso da segurada ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, em 01/10/2008, com contribuições como empregada doméstica até 31/03/2009, a Data do Início da Incapacidade - DII foi fixada em 21/10/2008. Portanto, o benefício foi concedido irregularmente, pois na Data do Início da incapacidade a segurada já havia perdido a qualidade de segurada".

 

A demandante adotou, como causa de pedir em sua inicial, a tese de que "efetivamente trabalhou até a data do requerimento do benefício, possuindo, portanto, a qualidade de segurada o que lhe assegura o direito ao recebimento do benefício visto que o médico perito do INSS constatou a incapacidade da parte autora".

 

De acordo com o que se depreende da análise dos vínculos empregatícios registrados em sua CTPS e também informados em seu CNIS, após ter encerrado seu vínculo como gerente em 30/05/2001 (E1 - CTPS7 - p.9), a autora retornou ao RPGS quando foi admitida em 01/10/2008 como doméstica (E1 - CTPS7 - p.10).

 

Em 03/03/2009 promoveu requerimento administrativo de concessão de benefício por incapacidade. Realizada perícia médica em 11/03/2009, foi constatada a incapacidade laboral da requerente em razão da enfermidade Cervicalgia (CID10 M54.2) desde 21/10/2008, data do exame de ressonância magnética apresentado naquele ato (E12 - INF2 - p.27).

 

Neste contexto, de fato, foi irregular a concessão do referido benefício. Com efeito, diversamente do que defendido pela apelante à inicial, a presença dos requisitos exigidos em lei para a concessão do benefício pleiteado se verifica no momento da ocorrência do fato gerador correspondente, no presente caso, ao momento em que iniciada a incapacidade.

 

Assim, em 21/10/2008, em que pese ter a autora retornado ao RGPS em 01/10/2008 e, assim, possuir qualidade de segurada, não havia satisfeito a carência exigida para a concessão do benefício, mesmo se observada a regra do parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/91. Além disto, a enfermidade que deu ensejo à incapacidade não se encontra dentro do rol para as quais a lei dispensa a carência para a concessão do amparo previdenciário.

 

Dessa forma, o requerimento feito em suas razões de apelação para que a sentença seja tornada nula em razão da não realização de perícia médica se afigura inovação da lide em âmbito recursal uma vez que vai de encontro à causa de pedir registrada à inicial e sob a qual foi a sentença proferida, na qual se admitiu como incontroversa a data de início da incapacidade fixada pela autarquia e, ressalte-se, mantida nas perícias realizadas entre 20/05/2009 e 08/12/2014 (E12 - INF2 - p.11/29). Tratando-se de inovação recursal, não conheço do recurso no ponto.

 

Ademais, vale reiterar que a data de início da incapacidade foi fixada com base em exame apresentado pela requerente à autarquia, tendo sido relatado pela mesma naquela oportunidade início de dores no mês de setembro daquele ano e piora no mês de outubro (E12 - INF2 - p.27).

 

Em decorrência disso, uma vez identificado que, no início da incapacidade, não possuía a autora carência para a concessão do benefício, fica dispensada a realização de perícia médica na hipótese eis que a origem da incapacidade alegada pela autora corresponde àquela já identificada pela autarquia, sendo também improcedente o pedido de restabelecimento do benefício.

 

Rejeito, no ponto, o recurso da parte autora, mantendo a sentença de improcedência.

 

 

Com relação à devolução de valores recebidos no período em que se manteve ativo o benefício, observo que, nas hipóteses de pagamento por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, a matéria se encontrava consolidada nesta Corte, na linha de precedentes do STJ, no sentido de ser indevida a restituição sempre que verificada a boa-fé do segurado.

 

Nesse sentido, o entendimento firmado pela Seção Previdenciária desta Corte, como se vê a seguir:

 

 

Não se desconhece que, no tocante à tutela antecipada, a matéria foi revista em sede de Recurso Repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.401.560, ainda pendente de publicação, passando o STJ a adotar posicionamento no sentido de ser repetível a verba recebida por força de antecipação da tutela, em cumprimento ao art. 115, II, da Lei nº 8.213/91, tendo em vista o caráter precário da decisão antecipatória e a reversibilidade da medida.

 

Esse entendimento, contudo, não se aplica às hipóteses em que o pagamento se deu por erro administrativo do INSS, pois nesses casos está presente a boa-fé objetiva do segurado, que recebeu os valores pagos pela autarquia na presunção da definitividade do pagamento.

 

Note-se que a própria Advocacia Geral da União, no tocante aos servidores públicos, já reconheceu como indevido o ressarcimento de valores pagos a maior quando decorrentes de erro da Administração Pública, definindo a questão na Súmula nº 34/AGU:

 

 

No caso dos autos, portanto, em que o pagamento decorreu exclusivamente de erro administrativo, reconhecido pelo INSS na via administrativa e no curso da ação, mais evidenciado ainda se tem o recebimento de boa-fé pelo segurado, não havendo que se falar em restituição, desconto ou devolução desses valores, ainda que constatada irregularidade administrativa no pagamento do benefício.

 

Ressalto que a ineficiência do INSS no exercício do poder-dever de fiscalização - pela inexistência ou ineficácia de sistema de cruzamento de dados - não afasta o erro ou desídia da Autarquia Previdenciária, nem justifica a pretensão de ressarcimento, e menos ainda transfere ao segurado a responsabilidade e o ônus por pagamentos indevidos.

 

Nessa esteira, incontroverso o erro administrativo, levando em conta o caráter alimentar das prestações previdenciárias, e ausente comprovação de eventual má-fé da segurada - que não deu causa à irregularidade administrativa, nem praticou qualquer ato no sentido de burlar a fiscalização previdenciária -, devem ser relativizadas as normas do art. 115, II, da Lei 8.213/91 e 154, § 3º, do Decreto 3.048/99, e prestigiada a jurisprudência já firmada por esta Corte:

 

 

Deste modo, reformada a sentença no tocante à irrepetibilidade dos valores, ficando o INSS condenado a devolver os valores eventualmente já pagos ou descontados de pagamentos de benefício realizados à parte autora.

 

 

Sendo hipótese de sucumbência recíproca, os honorários advocatícios dos patronos de cada parte devem ser fixados em R$ 880,00 (art. 85 e §§ do CPC/2015), vedada a compensação, nos termos do § 14 do referido artigo. 

 

Em relação à parte autora, entretanto, por litigar sob o pálio da Gratuidade de Justiça, deve ser observada a suspensão da exigibilidade do pagamento de tal verba.

 

Quanto às custas processuais, que devem ser suportadas por ambas as partes na proporção de metade, resta suspensa sua exigibilidade no tocante à parte autora, em virtude da concessão da prefalada benesse. Já o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

  

 

Em face do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da autora para declarar a inexigibilidade dos valores cobrados pela autarquia pagos em virtude de erro na concessão do benefício.

 

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1123, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DOS VALORES COBRADOS PELA AUTARQUIA PAGOS EM VIRTUDE DE ERRO NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.