Apelação Cível Nº 5000338-60.2017.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: PAULO ROBERTO ZANETTINI (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
PAULO ROBERTO ZANETTINI propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 11/01/2017 (evento 1), postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 03/02/2016 (, pg. 2) ou por reafirmação, mediante o reconhecimento do desempenho de atividades em condições especiais nos períodos de 01/07/1985 a 01/10/1985, de 02/09/1987 a 30/11/2014 e de 12/12/2015 a 03/02/2016.
Em 21/11/2017 sobreveio sentença () que julgou o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente a demanda para:
a) reconhecer os períodos de 02-09-1987 a 30-06-1988, de 01-08-1988 a 31-08-1991, de 01-11-1991 a 31-07-1992, de 01-09-1992 a 28-04-1995, de 29-04-1995 a 31-01-2004, de 01-03-2004 a 30-04-2004, de 01-06-2004 a 31-01-2005, de 01-03-2005 a 31-07-2005, de 01-09-2005 a 30-09-2005, de 01-12-2005 a 31-01-2009, de 01-05-2009 a 31-05-2009, de 01-01-2010 a 31-01-2010, de 01-05-2010 a 31-05-2010, de 01-07-2010 a 31-07-2010, de 01-09-2010 a 30-09-2010, de 01-11-2010 a 30-11-2010, de 01-06-2011 a 31-12-2011, de 01-03-2012 a 30-04-2012, de 01-09-2012 a 30-09-2012 e de 01-03-2013 a 31-03-2013 como tempo de serviço especial, os quais deverão ser convertidos em tempo comum com a utilização do fator 1,4;
b) conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 46/177.040.050-5, nos moldes do art. 201, § 7°, da CF e com cálculo da RMI pela sistemática que se revelar mais benéfica.
O INSS deverá promover o pagamento das parcelas devidas a contar da data do requerimento administrativo (03-02-2016), com correção monetária pela variação do IPCA-E, e com juros de mora equivalentes à taxa aplicável à caderneta de poupança, a contar da citação.
Face à sucumbência do autor em parte mínima do pedido, arcará o INSS inteiramente com os ônus sucumbenciais (CPC/2015, art. 86, par. único), quais sejam, com o ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte autora e com os honorários advocatícios devidos ao patrono do demandante, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Espécie não sujeita a reexame necessário (art. 496, § 3º, do CPC/2015).
Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões, querendo, no prazo legal.
Vindas, ou decorrido o prazo, remetam-se os autos ao E. TRF 4ª Região.
Inconformadas as partes interpuseram recursos de apelação.
O INSS () postulando, em síntese, o afastamento do reconhecimento da especialidades dos lapsos de 29/04/1995 a 31/01/2004, de 01/03/2004 a 30/04/2004, de 01/06/2004 a 31/01/2005, de 01/03/2005 a 31/07/2005, de 01/09/2005 a 30/09/2005, de 01/12/2005 a 31/01/2009, de 01/05/2009 a 31/05/2009, de 01/01/2010 a 31/01/2010, de 01/05/ 2010 a 31/05/2010, de 01/07/2010 a 31/07/2010, de 01/09/2010 a 30/09/2010, de 01/ 11/2010 a 30/11/2010, de 01/06/2011 a 31/12/2011, de 01/03/2012 a 30/04/2012, de 01/09/2012 a 30/09/2012 e de 01/03/2013 a 31/03/2013, visto que não é possível o enquadramento por exposição a agentes biológicos, havia intermitência na exposição a agentes nocivos, contribuinte individual não tem direito à concessão de aposentadoria especial e não pode invocar a não utilização de EPIs e, ainda, não houve a comprovação do exercício da atividade de dentista em todo o período. Pugna, também, pela aplicação da Lei nº 11.960/09 para fins de correção monetária, para que a base de cálculo dos honorários advocatícios seja limitada à data da sentença e seja recíproca. Por fim, postula pelo reexame necessário.
O autor, por sua vez, recorreu () buscando o reconhecimento das condições especiais nos períodos de 01/04/2013 a 30/11/2014 e de 12/12/2015 a 03/02/2016, uma vez que as contribuições, por intermédio de vínculo de trabalho com a empresa Sociedade Educacional Santa Rita S.A. foram devidamente efetuadas, com a consequente concessão de aposentadoria especial, na DER. Na eventualidade, requer a realização de perícia técnica na empresa Sociedade Educacional Santa Rita S.A.. Por fim, pugna pela fixação dos honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação.
Com contrarrazões aos recursos, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
A parte autora peticionou requerendo prioridade de tramitação no evento 2.
VOTO
Legislação Aplicável
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que as apelações devem ser recebidas, por serem próprias, regulares e tempestivas.
Remessa oficial
O artigo 496 do Código de Processo Civil/2015 estabelece que a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.
Exclui-se a obrigatoriedade do referido duplo grau de jurisdição sempre que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União, respectivas autarquias e fundações de direito público (artigo 496, §3º, inciso I).
Segundo informação da Divisão de Cálculos do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, verificou-se que, em sentenças proferidas na vigência do Código de Processo Civil de 2015, as condenações ao pagamento de benefício previdenciário - seja benefício de valor mínimo, seja benefício de valor máximo - por prazo inferior a dez anos não admitem a remessa necessária. Tal prazo deve ser aferido entre a data de entrada de requerimento ou a data de início do benefício e a data em que proferida a sentença, excluídas as parcelas prescritas e os valores já percebidos a título de antecipação de tutela ou tutela provisória.
De acordo com julgado do Superior Tribunal de Justiça, reafirmado em decisão monocrática no Recurso Especial 1.577.902, proferida pelo Ministro Humberto Martins, em 2/2/2016, "É líquida a sentença que contém em si todos os elementos que permitem definir a quantidade de bens a serem prestados, dependendo apenas de cálculos aritméticos apurados mediante critérios constantes do próprio título ou de fontes oficiais públicas e objetivamente conhecidas." (REsp 937.082/MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha 4ª Turma, julgado em 18/9/2008, DJe 13/10/2008 ). Outras decisões monocráticas no mesmo sentido foram proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em datas mais recentes, como o Recurso Especial 1.513.537/MG, Ministro Og Fernandes, em 24/11/2016, e o Recurso Especial 1.656.578/RS, Ministro Gurgel de Faria, em 6/3/2017.
Na espécie, são devidos valores a contar de 03/02/2016, data da DER, até 21/11/2017, data em que foi proferida a sentença, perfazendo um lapso temporal inferior a dez anos. Assim, embora ainda não seja possível calcular o valor da renda mensal inicial do benefício, é perfeitamente viável estimar o valor da condenação em valor manifestamente inferior ao limite legal de 1.000 salários mínimos para o reexame obrigatório.
Efetivamente, a análise do conceito de sentença ilíquida ganhou novos contornos a partir do novo Código de Processo Civil, de modo que aquilo que era regra, passou a ser claramente uma exceção, conforme se depreende da leitura da Nota Técnica n.º 03, emitida pelo Centro de Inteligência da Justiça Federal.
Logo, trata-se, apenas, de aparente iliquidez, de pronto afastada por simples cálculos aritméticos, razão pela qual se trata, na verdade, de sentença líquida e, portanto, não sujeita à remessa necessária. Nesse sentido, inclusive, recente julgado do STJ (REsp 1844937/PR, de 12/11/2019, DJe 22/11/2019).
Por este motivo, a sentença não está sujeita à remessa necessária, não se aplicando, à hipótese, o enunciado da Súmula 490 do STJ e o tema 17 do STJ. Nestes termos, nego provimento ao apelo do INSS.
Inovação Recursal
Inicialmente, cumpre observar que a parte autora inova em âmbito recursal ao pleitear o reconhecimento das condições especiais nos períodos de 01/04/2013 a 30/11/2014 e de 12/12/2015 a 03/02/2016, por intermédio de vínculo de trabalho com a empresa Sociedade Educacional Santa Rita S.A..
Conforme é possível observar, desde a inicial, o autor postulou o reconhecimento da especialidade do labor como contribuinte individual cirurgião-dentista, tendo assim analisado a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade postulada, conforme segue:
Destarte, diante do conjunto probatório dos autos, possível o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 02-09-1987 a 30-06-1988, de 01-08-1988 a 31-08-1991, de 01-11-1991 a 31-07-1992 e de 01-09-1992 a 28-04-1995, de 29-04-1995 a 31-01-2004, de 01-03-2004 a 30-04-2004, de 01-06-2004 a 31-01-2005, de 01-03-2005 a 31-07-2005, de 01-09-2005 a 30-09-2005, de 01-12-2005 a 31-01-2009, de 01-05-2009 a 31-05-2009, de 01-01-2010 a 31-01-2010, de 01-05-2010 a 31-05-2010, de 01-07-2010 a 31-07-2010, de 01-09-2010 a 30-09-2010, de 01-11-2010 a 30-11-2010, de 01-06-2011 a 31-12-2011, de 01-03-2012 a 30-04-2012, de 01-09-2012 a 30-09-2012 e de 01-03-2013 a 31-03-2013, nos quais o demandante efetivamente recolheu contribuições previdenciárias na condição de contribuinte individual, em razão da exposição a agentes biológicos (código 1.3.4 do quadro anexo do Decreto 83.080/79, código 3.0.1. do anexo IV do Decreto 2.172/97 e código 3.0.1 anexo IV do Decreto 3.048/99). Com efeito, a exposição aos agentes nocivos ora reconhecidos é ínsita ao exercício da odontologia, profissão que, segundo se extrai das provas documental e testemunhal produzidas, o autor exerceu durante todos os períodos ora reconhecidos. Saliente-se que para o período de 02-09-1987 a 30-06-1988, de 01-08-1988 a 31-08-1991, de 01-11-1991 a 31-07-1992 e de 01-09-1992 a 28-04-1995 é possível o enquadramento também pelo simples exercício da atividade de dentista, cuja categoria profissional estava prevista no código 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64.
Por fim, cumpre ressaltar que o fato de não haver contribuição específica do segurado contribuinte individual ao custeio do benefício de aposentadoria especial não constitui óbice ao reconhecimento da especialidade da atividade e a concessão do benefício de aposentadoria especial, conforme entendimento do TRF 4ª Região sobre a matéria:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. ATIVIDADES SUBMETIDAS ÀS CONDIÇÕES NOCIVAS À SAÚDE DO SEGURADO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FONTE DE CUSTEIO. HIDROCARBONETOS. RUÍDO. USO DE EPI'S. AUSENTE A PROVA EFETIVA DA ELIMINAÇÃO DOS RISCOS À SAÚDE HUMANA. AUSENTE PRESCRIÇÃO. SUCUMBÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO.
1. Comprovada exposição do segurado aos agentes nocivos na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, bem como, o exercício de atividades profissionais consideradas como especiais (em casos tais, somente, até 28/04/1995), possível reconhecer-se a especialidade das atividades laborais, por ele exercidas.
2. Tem direito, à aposentadoria por tempo de serviço especial, o segurado que possuir 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço, submetido às condições nocivas à saúde humana, e que implementar os demais requisitos para a concessão do pretendido benefício.
3. A aposentadoria especial tem caráter solidário, sendo financiada pelo Estado e por toda a sociedade. Em que pese os argumentos do INSS sobre a falta de fonte de custeio para a aposentadoria especial, cumpre registrar que o contribuinte individual já colabora de forma diferenciada para a previdência social, compensando, alhures, a falta de contribuição do empregador.
(...)
(TRF 4ª Região, Apelação/Reexame Necessário nº 5000139-09.2011.404.7120, Relatora Maria Isabel Pezzi Klein, Quinta Turma, D.E. 12-07-2013).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE URBANA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. AUTÔNOMO.
Comprovado o exercício de atividade enquadrada como especial, na forma exigida pela legislação previdenciária, a atividade deve ser reconhecida como especial e convertida pelo 1,4, o que assegura ao autor o direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento administrativo.
Não há restrição legal ao reconhecimento de especialidade de atividade desenvolvida pelo segurado apenas pelo fato de ser contribuinte individual. (TRF 4ª Região, Apelação/Reexame Necessário nº5003965-28.2010.404.7201, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, Quinta Turma, D.E. 12-02-2013).
Ademais, a atividade desempenhada pelo autor na empresa Sociedade Educacional Santa Rita S.A. é de professor de odontologia, conforme PPP anexado ao processo administrativo (evento 1, PROCADM3, pg. 154), função diversa da analisada no caso dos autos, ou seja, de cirurgião-dentista:
Por todo o exposto, tenho que tal questão extrapola os limites da lide, uma vez que o reconhecimento das condições especiais nos períodos de 01/04/2013 a 30/11/2014 e de 12/12/2015 a 03/02/2016, por intermédio de vínculo de trabalho com a empresa Sociedade Educacional Santa Rita S.A., não foi objeto do pedido, não sendo submetido ao contraditório.
Assim, não conheço da apelação quanto ao ponto.
Delimitação da demanda
No caso em apreço, a controvérsia fica limitada ao reconhecimento da especialidades dos lapsos de 29/04/1995 a 31/01/2004, de 01/03/2004 a 30/04/2004, de 01/06/2004 a 31/01/2005, de 01/03/2005 a 31/07/2005, de 01/09/2005 a 30/09/2005, de 01/12/2005 a 31/01/2009, de 01/05/2009 a 31/05/2009, de 01/01/2010 a 31/01/2010, de 01/05/ 2010 a 31/05/2010, de 01/07/2010 a 31/07/2010, de 01/09/2010 a 30/09/2010, de 01/ 11/2010 a 30/11/2010, de 01/06/2011 a 31/12/2011, de 01/03/2012 a 30/04/2012, de 01/09/2012 a 30/09/2012 e de 01/03/2013 a 31/03/2013; à fixação da correção monetária e dos honorários advocatícios.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91. 2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
A sentença assim resolveu a questão:
- Períodos de 01-07-1985 a 01-10-1985, de 02-09-1987 a 30-11-2014 e de 12-12-2015 a 03-02-2016 (Cirurgião-Dentista)
Como já salientado ao início desta sentença, o autor possui recolhimentos de contribuições previdenciárias, na condição de contribuinte individual, nos períodos de 01-07-1985 a 30-06-1988, de 01-08-1988 a 31-08-1991, de 01-11-1991 a 31-07-1992, de 01-09-1992 a 31-01-2004, de 01-03-2004 a 30-04-2004, de 01-06-2004 a 31-01-2005, de 01-03-2005 a 31-07-2005, de 01-09-2005 a 30-09-2005, de 01-12-2005 a 31-01-2009, de 01-05-2009 a 31-05-2009, de 01-01-2010 a 31-01-2010, de 01-05-2010 a 31-05-2010, de 01-07-2010 a 31-07-2010, de 01-09-2010 a 30-09-2010, de 01-11-2010 a 30-11-2010, de 01-06-2011 a 31-12-2011, de 01-03-2012 a 30-04-2012, de 01-09-2012 a 30-09-2012 e de 01-03-2013 a 31-03-2013, conforme se depreende do Resumo de Documentos Para Cálculo de Tempo de Contribuição anexado à fls. 06-35, PROCADM6, evento 1).
Com o objetivo de comprovar o efetivo exercício da atividade de cirurgião-dentista durante os períodos postulados, foram apresentados os seguintes documentos:
a) cópia do diploma de conclusão de Curso de Odontologia, expedido pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, que conferiu ao autor o grau de cirurgião-dentista, em 20-07-1985 (fl. 31, PROCADM2, evento 15);
b) certidão de inscrição e registro no Conselho Regional de Odontologia do Rio Grande do Sul, informando que o autor é inscrito na entidade desde 14-01-1986 (fl. 32, PROCADM2, evento 15);
c) formulário DSS-8030 e declaração emitidos pelo Círculo Operário Caxiense, informando que o que o autor exerceu o cargo de cirurgião-dentista no período de 05-08-1986 a 29-02-1988 (fls. 14-15, PROCADM, evento 15);
d) formulários PPP emitidos pelas empresas Pettenati S.A. Indústria Textil, Engemaq Equipamentos para Petróleo Ltda., Sindicato dos Empregados em Serviços de Saúde de Caxias do Sul e Sociedade Educacional Santa Rita S/A, informando o exercício das atividades de cirurgião-dentista (07-10-1985 a 30-04-1986, de 03-07-1986 a 13-08-1986 e de 09-05-1986 a 01-09-1987,) e professor de odontologia (25-02-2013 a 11-12-2015) (fls. 18-22, 33-34, PROCADM5 e fls. 01-02, PROCADM6, evento 15);
e) certificado de conclusão do curso de pós-graduação, especialização em endodontia, cursado no período de março de 1988 a dezembro de 1988 (fl. 01, OUT5, evento 1);
f) certificado de conclusão do curso de pós-graduação em edodontia, mestrado acadêmico, na data de 21-03-200 (fl. 02, OUT5, evento 1);
g) recibos de prestação de serviços odontológicos, referentes aos anos de 2001, 2002 e 2003 (OUT6 e OUT7, evento 1);
h) relações de procedimentos odontológicos, referentes aos anos de 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004 (OUT8 a OUT12, evento 1);
i) contrato social da empresa Z4 Odontologia e Participações Ltda. firmado em 01-08-2006, onde o autor figura como sócio, informando objeto social a prestação de serviços odontológicos (fls. 24-28, PROCADM3, evento 15);
j) declaração de imposto de renda pessoa física, referente aos exercícios 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010, onde se verifica que o Requerente exerce a atividade de odontólogo autônomo e possui equipamentos utilizados na prestação de serviços de odontologia (fls. 35-40, PROCADM3, PROCADM4, fls. 01-10, PROCADM5, evento 15);
k) comprovantes/relatórios de pagamentos referentes às contribuições previdenciárias para o Instituto de Previdência e Assistência Municipal- IPAM, em razão do exercício da atividade de cirurgião-dentista no período de 01/2000 a 12/2013 (fl. 37, PROCADM2 e fls. 01-13, PROCADM3, evento 15); e
l) alvará de saúde emitido pelo Município de Caxias do Sul/RS em 06-08-2012, referente a Z4 Odontologia e Participações Ltda., localizada na Rua Bento Gonçalves, nº 2048, sala 402, Centro, em Caxias do Sul, com vencimento em 02-08-2013 (fl. 36, PROCADM2, evento 15).
De plano, cumpre registrar que as testemunhas ouvidas no âmbito destes autos (evento 27) confirmaram as alegações do requerente, de que exerceu atividade cirurgião-dentista (endodontista), na qual manuseava equipamento de raios X.
Destarte, diante do conjunto probatório, possível concluir que a atividade de cirurgião-dentista foi desenvolvida pelo autor de modo habitual e permanente a partir de 14-01-1986, data da inscrição no Conselho Regional de Odontologia do Rio Grande do Sul (fl. 32, PROCADM2, evento 15).
Cumpre relembrar que, até o advento da Lei n° 9.032, publicada em 29-04-1995, que deu nova redação ao art. 57 da Lei n° 8.213/91, o enquadramento legal como atividade especial dava-se por categoria profissional, sendo presumida a exposição do segurado a agentes nocivos. Posteriormente, todavia, passou-se a exigir que o empregado comprovasse a efetiva exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à sua integridade física.
Dessa forma, a especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 02-09-1987 a 30-06-1988, de 01-08-1988 a 31-08-1991, de 01-11-1991 a 31-07-1992 e de 01-09-1992 a 28-04-1995, no qual efetivamente recolheu contribuições previdenciárias na condição de contribuinte individual, é garantida pelo simples exercício da atividade de dentista, a qual tem enquadramento no código 2.1.3 do Quadro Anexo do decreto 53.831/64.
Em relação aos períodos de 29-04-1995 a 31-01-2004, de 01-03-2004 a 30-04-2004, de 01-06-2004 a 31-01-2005, de 01-03-2005 a 31-07-2005, de 01-09-2005 a 30-09-2005, de 01-12-2005 a 31-01-2009, de 01-05-2009 a 31-05-2009, de 01-01-2010 a 31-01-2010, de 01-05-2010 a 31-05-2010, de 01-07-2010 a 31-07-2010, de 01-09-2010 a 30-09-2010, de 01-11-2010 a 30-11-2010, de 01-06-2011 a 31-12-2011, de 01-03-2012 a 30-04-2012, de 01-09-2012 a 30-09-2012 e de 01-03-2013 a 31-03-2013, faz-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes insalubres prejudiciais à sua saúde e à sua integridade física.
Para tanto, o autor apresentou lados técnicos produzidos pela Clínica Zanettini e Z4 Odontologia e Participações Ltda. a partir de 2005 (LAUDO2 a LAUDO12, evento 29). Todavia, os documentos contemplam apenas as atividades de Secretária, Secretária Atendente e Auxiliar de Limpeza.
Outrossim, com o intuito de comprovar que tal atividade foi exercida com exposição a agentes nocivos, o postulante acostou aos autos laudos periciais realizados em outras demandas judiciais (processos nºs 5006538-25.2013.404.7107 e 5001917-19.2012.404.7107 – OUT13 e OUT14, evento 1), os quais registram que o exercício da profissão de cirurgião-dentista expõe o profissional a agentes biológicos (germes infecciosos ou parasitários humanos, doenças infecto-contagiosas), de modo habitual e permanente, além do agente físico radiações ionizantes (raio X), de modo intermitente.
Analisando tais documentos, conclui-se que podem ser utilizados em favor do autor, por terem avaliado as condições de trabalho em ambiente idêntico ao qual o autor laborou (consultório odontológico), onde eram realizados os mesmos procedimentos que, de acordo com a prova testemunhal, o demandante realizava.
Outrossim, cumpre salientar que, segundo jurisprudência firmada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o uso de equipamentos de proteção individual, em se tratando de contato com agentes biológicos, não é suficiente par afastar o risco de contração de doenças. Confira-se (grifos acrescidos):
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. USO DE EPI. AGENTES BIOLÓGICOS. REVISÃO DE RMI. OPÇÃO RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA.
1.Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Em se tratando de agentes biológicos, é desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de acidente independe do tempo de exposição e, ainda que ocorra a utilização de EPI, eles não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa. 3. O segurado empresário ou autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito à conversão de tempo de serviço de atividade especial em comum, quando comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e permanente, ou decorrente de categoria considerada especial, de acordo com a legislação. 4. A parte autora tem direito à majoração da renda mensal inicial de sua aposentadoria, a contar da DER, observada a prescrição quinquenal. 5. Se a parte autora implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional n.º 20/98, pelas Regras de Transição e/ou pelas Regras Permanentes, poderá ter o benefício revisado pela opção que lhe for mais vantajosa. 6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (Apelação Cível nº 5001917-19.2012.404.7107, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E 08-05-2015)
Destarte, diante do conjunto probatório dos autos, possível o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 02-09-1987 a 30-06-1988, de 01-08-1988 a 31-08-1991, de 01-11-1991 a 31-07-1992 e de 01-09-1992 a 28-04-1995, de 29-04-1995 a 31-01-2004, de 01-03-2004 a 30-04-2004, de 01-06-2004 a 31-01-2005, de 01-03-2005 a 31-07-2005, de 01-09-2005 a 30-09-2005, de 01-12-2005 a 31-01-2009, de 01-05-2009 a 31-05-2009, de 01-01-2010 a 31-01-2010, de 01-05-2010 a 31-05-2010, de 01-07-2010 a 31-07-2010, de 01-09-2010 a 30-09-2010, de 01-11-2010 a 30-11-2010, de 01-06-2011 a 31-12-2011, de 01-03-2012 a 30-04-2012, de 01-09-2012 a 30-09-2012 e de 01-03-2013 a 31-03-2013, nos quais o demandante efetivamente recolheu contribuições previdenciárias na condição de contribuinte individual, em razão da exposição a agentes biológicos (código 1.3.4 do quadro anexo do Decreto 83.080/79, código 3.0.1. do anexo IV do Decreto 2.172/97 e código 3.0.1 anexo IV do Decreto 3.048/99). Com efeito, a exposição aos agentes nocivos ora reconhecidos é ínsita ao exercício da odontologia, profissão que, segundo se extrai das provas documental e testemunhal produzidas, o autor exerceu durante todos os períodos ora reconhecidos. Saliente-se que para o período de 02-09-1987 a 30-06-1988, de 01-08-1988 a 31-08-1991, de 01-11-1991 a 31-07-1992 e de 01-09-1992 a 28-04-1995 é possível o enquadramento também pelo simples exercício da atividade de dentista, cuja categoria profissional estava prevista no código 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64.
Por fim, cumpre ressaltar que o fato de não haver contribuição específica do segurado contribuinte individual ao custeio do benefício de aposentadoria especial não constitui óbice ao reconhecimento da especialidade da atividade e a concessão do benefício de aposentadoria especial, conforme entendimento do TRF 4ª Região sobre a matéria:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. ATIVIDADES SUBMETIDAS ÀS CONDIÇÕES NOCIVAS À SAÚDE DO SEGURADO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FONTE DE CUSTEIO. HIDROCARBONETOS. RUÍDO. USO DE EPI'S. AUSENTE A PROVA EFETIVA DA ELIMINAÇÃO DOS RISCOS À SAÚDE HUMANA. AUSENTE PRESCRIÇÃO. SUCUMBÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO.
1. Comprovada exposição do segurado aos agentes nocivos na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, bem como, o exercício de atividades profissionais consideradas como especiais (em casos tais, somente, até 28/04/1995), possível reconhecer-se a especialidade das atividades laborais, por ele exercidas.
2. Tem direito, à aposentadoria por tempo de serviço especial, o segurado que possuir 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço, submetido às condições nocivas à saúde humana, e que implementar os demais requisitos para a concessão do pretendido benefício.
3. A aposentadoria especial tem caráter solidário, sendo financiada pelo Estado e por toda a sociedade. Em que pese os argumentos do INSS sobre a falta de fonte de custeio para a aposentadoria especial, cumpre registrar que o contribuinte individual já colabora de forma diferenciada para a previdência social, compensando, alhures, a falta de contribuição do empregador.
(...)
(TRF 4ª Região, Apelação/Reexame Necessário nº 5000139-09.2011.404.7120, Relatora Maria Isabel Pezzi Klein, Quinta Turma, D.E. 12-07-2013).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE URBANA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. AUTÔNOMO.
Comprovado o exercício de atividade enquadrada como especial, na forma exigida pela legislação previdenciária, a atividade deve ser reconhecida como especial e convertida pelo 1,4, o que assegura ao autor o direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento administrativo.
Não há restrição legal ao reconhecimento de especialidade de atividade desenvolvida pelo segurado apenas pelo fato de ser contribuinte individual. (TRF 4ª Região, Apelação/Reexame Necessário nº5003965-28.2010.404.7201, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, Quinta Turma, D.E. 12-02-2013).
Em relação aos agentes biológicos, toda a atividade prestada, inclusive após a vigência da Lei 9.032/1995, pode ser enquadrada como especial, desde que comprovada a exposição do segurado ao agente nocivo, como é o caso do labor prestado pelo autor. Importante mencionar que a exposição, ainda que intermitente, aos agentes biológicos, não impede a caracterização da especialidade das atividades desenvolvidas. Com efeito, para que tais funções sejam consideradas especiais, partilho do entendimento de que é inexigível sua exposição aos agentes biológicos de forma habitual e permanente, consoante já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AC 200004011309260, Fernando Quadros da Silva, TRF4 - Quinta Turma, DJ 18/2/2004, página 619).
Ainda, a autarquia sustenta, em suas razões recursais, que o tempo de serviço prestado na condição de contribuinte individual não pode ser reconhecido como especial, tendo em vista que este não contribui para o financiamento do benefício de aposentadoria especial.
A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Veja-se, a propósito, a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:
Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.
(...)
Por outro lado, o art. 64 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 4.729, de 09-06-2003, assim estabelece:
Art. 64 - A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
O Regulamento da Previdência Social, entretanto, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante.
Por outro lado, não se ignora que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal prescreve que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Ocorre que, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Isso posto, não se verifica óbice de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, cumpre ressaltar que sequer seria caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto DAzevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Observo que muitas vezes a solução para a busca da melhor resposta às condições de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a constatação dessas condições em estabelecimento de atividade semelhante àquele onde laborou originariamente o segurado, no qual poderá estar presente os mesmos agentes nocivos, o que permitirá um juízo conclusivo a respeito. Logo, não há óbice na utilização de laudo pericial elaborado em uma empresa, para comprovar a especialidade do labor em outra do mesmo ramo e no exercício de função semelhante. Neste sentido, é a jurisprudência dominante deste Tribunal: AC 2006.71.99.000709-7, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJU 2/3/2007 e APELREEX 2008.71.08.001075-4, Relator Juiz Federal Guilherme Pinho Machado, D.E. 3/8/2009. Ademais, a Súmula 106 deste TRF assim estabelece: Quando não é possível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor.
Ademais, não prospera o argumento de que o laudo, por não ser contemporâneo ao exercício das atividades, não serviria para a comprovação da especialidade da atividade. Isso porque, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), destaco que a partir de 3/12/1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (Tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Além disso, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Ademais, observo que este Tribunal, no julgamento do processo 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015: Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...)
Além dessas hipóteses, o voto-complementar proferido pelo eminente Desembargador Federal Jorge Antônio Maurique em continuidade ao mesmo julgamento (processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC) acrescentou mais três exceções, ao rol taxativo previsto no IRDR Tema 15, nas quais, igualmente, é cabível o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o formulário PPP fornecido pela empresa indique a adoção de EPI eficaz, quais sejam: calor, radiações ionizantes e trabalhos em condições hiperbáricas.
Por outro lado, observo que o INSS sustenta que o autor não estaria exposto à agente nocivo pelo fato do formulário apresentado apontar o código "0" ou "1" no campo da GFIP, motivo pelo qual o reconhecimento da atividade especial no período apresentado ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos artigos 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/1991, e artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/1991.
Todavia, entendo que, se estiver comprovado o trabalho em condições especiais, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no formulário não obsta o reconhecimento da especialidade do período, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador. Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos artigos 57, §§ 6º e 7º da Lei 8.213/1991 e artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/1991, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o artigo 30, inciso I, alíneas a e b, da Lei 8.212/1991:
Artigo 30: A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (...)
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 29/04/1995 a 31/01/2004, de 01/03/2004 a 30/04/2004, de 01/06/2004 a 31/01/2005, de 01/03/2005 a 31/07/2005, de 01/09/2005 a 30/09/2005, de 01/12/2005 a 31/01/2009, de 01/05/2009 a 31/05/2009, de 01/01/2010 a 31/01/2010, de 01/05/ 2010 a 31/05/2010, de 01/07/2010 a 31/07/2010, de 01/09/2010 a 30/09/2010, de 01/ 11/2010 a 30/11/2010, de 01/06/2011 a 31/12/2011, de 01/03/2012 a 30/04/2012, de 01/09/2012 a 30/09/2012 e de 01/03/2013 a 31/03/2013, bem como quanto à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, na DER.
Consectários da condenação. Correção monetária. Juros de mora.
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer o Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994);
- INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991)
Quanto aos juros de mora, devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).
A sentença fixou a incidência de correção monetária pela variação do IPCA-E e aplicação de juros de mora equivalentes equivalentes à taxa aplicável à caderneta de poupança, a contar da citação.
A Autarquia, em suas razões recursais, pleiteia a aplicação da TR para fins de correção monetária.
Ocorre que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que a correção monetária e os juros legais, como consectários da condenação, são matéria de ordem pública, não se lhes aplicando os óbices do julgamento "extra petita" ou da "reformatio in pejus". A propósito: AgRg no REsp 1.291.244/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/3/2013; AgRg no REsp 1.440.244/RS, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/10/2014; REsp 1781992/MG, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/3/2019, DJe 23/4/2019; AgInt no REsp 1663981/RJ, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/10/2019, DJe 17/10/2019.
Desse modo, a incidência da correção monetária é de ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte. Outrossim, a incidência dos juros de mora é de ser mantida, conforme estabelecido no comando sentencial.
Honorários advocatícios
A sentença assim fixou os honorários advocatícios:
Face à sucumbência do autor em parte mínima do pedido, arcará o INSS inteiramente com os ônus sucumbenciais (CPC/2015, art. 86, par. único), quais sejam, com o ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte autora e com os honorários advocatícios devidos ao patrono do demandante, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.
O INSS requer que a base de cálculo dos honorários advocatícios seja limitada à data da sentença e seja recíproca.
Assim, conforme as Súmulas 111 do Superior Tribunal de Justiça e 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, mantenho os honorários já fixados, porém determino que incidam sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/3/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, majoro a verba honorária em 20% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (artigo 85, § 3º, inciso I, do NCPC).
Não se desconhece a afetação pelo STJ do Tema 1059 - (Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação. Todavia, tenho que, em se tratando de questão acessória, e a fim de evitar o sobrestamento do feito ainda na fase de conhecimento, caso o entendimento do Tribunal Superior venha a ser pela possibilidade de majoração, resta desde já fixado o percentual a ser utilizado, de forma a permitir a aplicabilidade do julgado, cujo cumprimento fica diferido para o juízo da execução.
Importa destacar ainda, que eventual discussão acerca dos valores ocasionalmente pagos em sede administrativa, decorrentes de concessão de benefício inacumulável com aquele pleiteado na peça inaugural, não integram a base de cálculo dos honorários advocatícios, objeto do Tema 1.050 do STJ, deverá ser efetuada na fase de cumprimento de sentença, oportunidade em que o juízo de origem deverá observar o que decidido pelo Tribunal Superior.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.
Honorários periciais
Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF nº 36692603072), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade dos lapsos de 29/04/1995 a 31/01/2004, de 01/03/2004 a 30/04/2004, de 01/06/2004 a 31/01/2005, de 01/03/2005 a 31/07/2005, de 01/09/2005 a 30/09/2005, de 01/12/2005 a 31/01/2009, de 01/05/2009 a 31/05/2009, de 01/01/2010 a 31/01/2010, de 01/05/ 2010 a 31/05/2010, de 01/07/2010 a 31/07/2010, de 01/09/2010 a 30/09/2010, de 01/ 11/2010 a 30/11/2010, de 01/06/2011 a 31/12/2011, de 01/03/2012 a 30/04/2012, de 01/09/2012 a 30/09/2012 e de 01/03/2013 a 31/03/2013, bem como quanto à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na DER.
Dar parcial provimento ao apelo da Autarquia somente para determinar a incidência dos honorários advocatícios até a data da sentença.
Conhecer em parte a apelação da parte autora e, nesta extensão, negar provimento.
Adequar de ofício a incidência da correção monetária.
Determinar a imediata implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS, conhecer em parte o apelo do autor e, neste extensão, negar provimento e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002908484v25 e do código CRC afb6adbb.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
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Apelação Cível Nº 5000338-60.2017.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: PAULO ROBERTO ZANETTINI (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAl. NÃO CONHECIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 76 TRF4. ARTIGO 85 CPC.
1. Não se conhece do recurso ou de parte dele quando o recorrente suscita matéria que não foi objeto do pedido. 2. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação do IGP-DI de 05/96 a 03/2006, e do INPC, a partir de 04/2006. 3. Honorários advocatícios fixados em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal e de acordo com a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS, conhecer em parte do apelo do autor e, nesta extensão, negar provimento e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de novembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002908485v3 e do código CRC 060a206d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/11/2021 A 30/11/2021
Apelação Cível Nº 5000338-60.2017.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: PAULO ROBERTO ZANETTINI (AUTOR)
ADVOGADO: ELIANE PATRICIA BOFF (OAB RS042375)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/11/2021, às 00:00, a 30/11/2021, às 16:00, na sequência 11, disponibilizada no DE de 11/11/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, CONHECER EM PARTE DO APELO DO AUTOR E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR PROVIMENTO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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