INTERESSE DE AGIR. AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL NO CASO DE RESTABELECIMENTO E DESCONTO DE PERÍODOS EM QUE O SEGURADO RECEBEU O ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial em ação ordinária interposta em 12-02-2013 contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social -, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença acidentário ou aposentadoria por invalidez acidentária, a partir da negativa administrativa.

Perícia médica judicial foi realizada em 21-10-2013 e acostada aos autos (fls. 98-102).

O juízo a quo julgou procedente o pedido para conceder ao autor o auxílio-doença a partir da DER (06-11-2012), condenar ao pagamento das prestações em atraso, desconsiderados os valores recebidos administrativamente a título de benefício previdenciário ou de remuneração, dependendo o quantum devido de simples cálculo aritmético, atualizado na forma da Lei 9.494/97, tendo em vista que pende de decisão a modulação dos efeitos da ADI 4357/DF e 4425/DF, condenar a parte ré ao pagamento da metade das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas conforme súmula 111/STJ. Determinou a remessa dos autos a esta Corte, por força do reexame necessário.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 98-102), em 21-10-2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: espondilodiscoartrose lombo-sacra (CID10 M47); em 06-01-2013, decorrente de acidente de motocicleta, com fratura do pé direito, limitação funcional dolorosa nesse segmento anatômico (CID10 S 92);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: relativamente ao comprometimento da coluna lombar, desde 06-11-2012, no que concerne à limitação dolorosa do pé direito, desde o acidente, ocorrido em 06-01-2013.

Em quesito específico, o perito informou não haver elementos para afirmar que as moléstias apresentadas têm relação de causa e efeito com o exercício profissional da parte autora. Portanto, não se trata de acidente de trabalho ou doença profissional ou de trabalho, o que firma a competência da Justiça Federal.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 06-11-2012, encontrando-se presente ainda na data da perícia. Nesta data, conforme documento de fl. 14 dos autos, foi feito pelo autor pedido de reconsideração do auxílio-doença acidentário NB 5536559628/91, que em 05-12-2012, foi negado, cessando em 06-12-2012.

Em pesquisa ao sistema Plenus/Hismed, verifica-se que o diagnóstico que justificou o afastamento do trabalho então, ou seja, o motivo da incapacidade, tinha o CID10 M54.5, o qual indica lumbago com ciática. Em pesquisa a sites médicos verifica-se que lumbago é o mesmo que dor lombar, enquanto ciática é a compressão sobre o nervo ciático, que é o principal nervo que vai para as pernas. O diagnóstico feito pelo perito do juízo, de espondilodiscoartrose lombo-sacra (CID10 M47), também em pesquisa a sites médicos, tem sintomatologia semelhante ao diagnóstico feito pelo INSS: dor na parte inferior das costas com sensação de queimação ou formigamento nas costas e numa ou duas pernas. Portanto, fácil perceber tratar-se do mesmo quadro, apenas classificado de forma diferente, sendo bastante comum ocorrer confusão quando do enquadramento na tabela do CID10 (Classificação Internacional de Doenças).

Embora o benefício tenha sido concedido como acidentário pela autarquia previdenciária, o perito do juízo não estabeleceu nexo de causalidade entre a doença e o labor do requerente (operador de máquinas), do que concluo ter sido conferido a espécie 91 erroneamente pela autarquia previdenciária.

Assim, ao ver negado seu pedido de prorrogação do benefício, a parte autora ainda se encontrava impossibilitada de trabalhar.

Esclareço que, embora o pedido da parte autora na via administrativa tenha sido de auxílio-doença acidentário (fl. 14), tal não representa empecilho ao deferimento do benefício cabível pela autarquia uma vez constada a incapacidade, já que a esta cumpre fazer o enquadramento devido.

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data do cancelamento administrativo, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

De anotar, ainda, que em 06-01-2013 houve a concessão de auxílio-doença previdenciário NB 6004601415/31, pelo CID10 S92.3 - fratura de ossos do metatarso, cessado em 15-04-2015. Como visto, a perícia judicial também referiu tal ocorrência, com incapacidade daí advinda: limitação funcional dolorosa do pé direito. Referida fratura ocorreu em acidente de motocicleta, tendo o autor informado que se encontrava afastado do trabalho na ocasião (fl. 68, laudo médico pericial do INSS), o que rechaça qualquer pretensão de benefício por acidente de trabalho.

Em seguida, no período de 17-04-2015 a 15-08-2015 (NB 6102242681/31) o autor gozou novamente de auxílio-doença, dessa vez por conta de problemas na coluna lombar, relacionado com o diagnóstico do perito do juízo, pelo CID10 M51.1 - transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia.

Vê-se, portanto, a permanência da moléstia, não só até a data da perícia judicial (21-10-2013), mas para data além dessa.

O período que ficou o autor sem o resguardo do benefício compreende 07-12-2012 a 05-01-2013. De resto, o autor sempre esteve em gozo de auxílio-doença, não havendo em que se condenar a autarquia.

O interesse de agir do autor estava presente quando do ajuizamento da demanda (12-02-2013), na medida em que se refere ao benefício cessado em 06-12-2012.

O fato de após ter-lhe sido deferido benefício, diga-se de passagem, por CID diverso, não lhe retira o interesse, quanto mais quando sua pretensão estendia-se à aposentadoria por invalidez.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97).

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do parcial provimento da remessa oficial, alterada a sentença no sentido de condenar o réu a pagar o benefício de auxílio-doença ao autor tão somente no período em que ficou a descoberto, seja, 07-12-2012 a 05-01-2013.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 459, disponibilizada no DE de 29/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.