Agravo de Instrumento Nº 5036942-30.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: LUIZ GRACIANO BARBOSA CARVALHO
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Luiz Graciano Barbosa Carvalho interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, contra decisão proferida em procedimento comum (evento 7, DESPADEC1, dos autos originários):
1. Compulsando os autos, verifica-se, dentre os documentos que instruem a peça vestibular, a inexistência de prova de indeferimento administrativo da revisão do benefício pleiteado.
Em que pese o argumento da demora na análise e solução do respectivo requerimento administrativo, não se pode prescindir de eventual indeferimento do pedido como condição para o interesse de agir, pressuposto básico para a devida análise do pleito liminar, bem como para o regular deslinde do feito, conforme entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.[...]. (RE 631240, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014).
Acrescente-se ainda que, nos termos do art. 49, da Lei nº 9.784/99, o prazo de 30 (trinta) dias posto para decisão - prorrogável por igual período - deve ser contado a partir da conclusão da instrução, fato que também não se evidencia nos autos:
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.
Sem embargo, reconhece este Juízo que o excesso injustificado da autarquia por prazo superior a 60 dias, já computado o tempo prorrogado, merece provocação da via jurisdicional, mas compete à parte autora se valer do adequado remédio constitucional, meio processual hábil a esse desiderato, uma vez que não há, neste momento, indeferimento administrativo apto a embasar o ajuizamento da lide previdenciária.
Ressalte-se que a impetração de mandado de segurança, no presente caso, possui o condão de satisfazer uma dúplice função: a primeira - que lhe é própria - é a de imediatamente garantir à parte autora o seu direito líquido e certo de obter em tempo razoável uma resposta da Administração, que lhe poderá ser favorável, ou não; a segunda - eventual e mediata - relaciona-se à satisfação do próprio benefício requerido, quando preenchidos todos os requisitos previstos em lei e reconhecidos pela autarquia previdenciária para o seu deferimento.
Portanto, o encaminhamento da presente lide por meio da via acima mencionada servirá à parte autora de dois modos, seja abreviando a morosidade atacada e satisfazendo, desde então, a consecução do benefício almejado; seja tão somente imprimindo maior celeridade à apreciação administrativa do pedido que, eventualmente indeferido, configurado estará o necessário interesse de agir.
Assim, considerando a hipótese de que, do ajuizamento do feito até o presente momento possa a autarquia já ter analisado o requerimento administrativo, intime-se a parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, emende a inicial juntando prova de seu indeferimento ou, caso assim entenda, proceda à adequação da petição inicial ao rito do mandado de segurança.
O agravante relata que o prévio requerimento administrativo de revisão do benefício não é condição da ação. Portanto, a sua juntada não é requisito para a configuração do interesse de agir da parte.
Foi deferido o pedido de efeito suspensivo.
Não foram apresentadas contrarrazões.
VOTO
Inicialmente, o presente recurso foi interposto contra decisão que, a rigor, não se enquadra nas hipóteses de cabimento do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC).
Porém, o julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sistemática de recurso repetitivo, no REsp 1696396/MT e no REsp 1704520/MT, deu oportunidade à construção da tese denominada taxatividade mitigada pelo requisito da urgência. A tese firmada no Tema n.° 988 do STJ é no seguinte sentido:
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. (negritei)
Discute-se a necessidade de juntada de prova do indeferimento de pedido administrativo. E os princípios da efetividade e da economia processual indicam que, desde já, devam ser examinados todos os pontos atinentes ao interesse de agir das partes. Seria totalmente contrário aos referidos princípios aguardar-se a instrução e julgamento do feito para, só em sede de apelação, fixar qualquer tese sobre a necessidade de juntada da prova determinada pelo juiz. Por essa razão, mostra-se cabível o agravo.
O pedido formulado pelo agravante, na ação, é de condenar o INSS a revisar o benefício de aposentadoria do Autor, com o reconhecimento e averbação dos períodos de labor insalubre/periculoso e do Regime de Economia Familiar, devendo ser concedido o benefício mais vantajoso, Aposentadoria Especial/Aposentadoria por Tempo de Serviço/Aposentadoria por Tempo de Contribuição, a partir da data do requerimento administrativo com DER em 25.02.2011 sob NB 154.693.394-5, com salário–de-benefício apurado na forma da Lei, acrescido do ônus da sucumbência (evento 1, INIC1, dos autos originários).
A situação, portanto, não é de concessão, mas de revisão de benefício, em que sequer é exigido prévio requerimento na via administrativa. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. REVISÃO DE APOSENTADORIA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. SENTENÇA ANULADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631240/MG em repercussão geral, pacificou a questão da necessidade de prévio requerimento administrativo antes de recorrer à Justiça para a concessão de benefício previdenciário. No entanto, no caso de pedido de restabelecimento de benefício, de revisão ou de conversão em benefício mais vantajoso, é dispensado o requerimento administrativo antes do ajuizamento da ação, porquanto já inaugurada a relação entre o segurado e Previdência. 2. Sentença anulada e determinado o retorno à origem, para o regular processamento e julgamento do feito. (TRF4, AC 5001614-89.2014.4.04.7121, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/03/2019)
Dessa forma, também não se pode vincular o interesse de agir à imediata prova da pretensão resistida da autarquia previdenciária, que poderá demonstrar o atual andamento do pedido de revisão quando intimada para contestar o feito. Deve ser dado regular prosseguimento ao processo.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5036942-30.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: LUIZ GRACIANO BARBOSA CARVALHO
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao Relator para divergir quanto à ausência de interesse de agir.
Inicialmente, anoto que, em que pese a ementa de minha relatoria citada no voto do eminente Relator, a hipótese daqueles autos não é a mesma daquela dos presentes autos, até porque no presente caso existe pedido administrativo. A questão que se põe nos presentes autos é a da existência de interesse de agir, no caso de não haver ainda resposta do INSS ao pedido administrativo.
A meu sentir, para haver interesse processual é preciso haver pretensão resistida (lide), o que só acontece quando o INSS indefere o pedido do autor na esfera administrativa.
O fato de o pedido administrativo não ter sido apreciado no prazo legal não faz surgir o interesse de agir, a não ser para a propositura de ação que tenha por objeto a determinação ao INSS para que examine o pedido administrativo. Não faz surgir, porém, interesse de agir para ação requerendo a concessão do benefício ainda não apreciado na esfera administrativa, sob pena de o Judiciário passar a se substituir ao INSS na concessão de benefícios, mesmo quando não exista lide acerca dessa concessão.
Não se deve confundir também a existência de interesse processual, indispensável para o ajuizamento de qualquer ação, com o esgotamento da via administrativa, este sim inexigível no ordenamento jurídico nacional. A exigência de esgotamento da via administrativa diz respeito à obrigação de serem utilizados todos os recursos disponíveis na esfera administrativa, o que não está sendo exigido "in casu". O que se está a exigir é a presença do interesse processual, que só se configura com o indeferimento do pedido do administrado, fazendo surgir a lide, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5036942-30.2019.4.04.0000/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5029547-27.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: LUIZ GRACIANO BARBOSA CARVALHO
ADVOGADO: ROSARIA DE FATIMA DA SILVA BARCELLOS (OAB RS040459)
ADVOGADO: GUSTAVO DA SILVA BARCELLOS (OAB RS111428)
ADVOGADO: VALQUIRIA CAMARGO DA SILVA (OAB RS111097)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO-VISTA
Com a devida vênia do Relator, acompanho a divergência com base em entendimento firmado recentemente sobre o tema em julgamento.
É certo que o segurado tem direito de ter o seu pedido administrativo processado e decidido em tempo razoável, não podendo ser penalizado pela inércia da Administração, ainda que a demora não decorra de voluntária omissão dos agentes públicos competentes, mas de problemas estruturais ou mesmo conjunturais da máquina estatal (TRF4 5067936-86.2016.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 22/09/2017).
Nessa hipótese de inércia da Autarquia Previdenciária para analisar a pretensão do segurado, a jurisprudência está sedimentada nesta Corte no sentido de que resta configurado o interesse em agir na propositura de mandado de segurança, visando a determinação de análise do seu requerimento administrativo (TRF4, AG 5053215-84.2019.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 22/01/2020).
Não cabe ao Judiciário, contudo, o exame de direito a respeito do qual não se configurou lide, mas apenas o exame da legalidade da atividade administrativa do INSS que possa eventualmente ameaçar ou lesar direito do segurado que postula benefício previdenciário.
Veja-se que na hipótese em análise a parte agravante pretende a revisão do seu benefício mediante inclusão de novos períodos laborados em condições insalubres, os quais ainda não foram apreciados administrativamente, nem dizem respeito às hipóteses as quais o INSS sabidamente indefere o pedido.
Com efeito, consoante leitura do leading case (RE 631240/MG) do e. STF, a simples alegação de demora na análise de pedido de revisão administrativa de aposentadoria não autoriza depreender que houve apreciação ou indeferimento do pedido da análise de matéria de fato pelo INSS para caracterizar ameaça a direito capaz de autorizar o reconhecimento de interesse em agir no exercício do direito de ação visando a revisão do benefício previdenciário.
Assim não sendo entendido, na linha de entendimento exarado pela Ministra Assusete Magalhães do e. STJ, quando da apreciação do REsp 1743734, DJ de 10/08/2018, impõe-se ao Poder Judiciário grave ônus, que passa a figurar como órgão administrativo previdenciário; ao INSS, que arcará com os custos inerentes da sucumbência processual; e aos próprios segurados, que terão parte de seus ganhos reduzidos pela remuneração contratual de advogado.
Com esses contornos, tenho que, por ora, inexistem razões para infirmar a decisão recorrida.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001616429v3 e do código CRC 87664610.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5036942-30.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: LUIZ GRACIANO BARBOSA CARVALHO
ADVOGADO: ROSARIA DE FATIMA DA SILVA BARCELLOS (OAB RS040459)
ADVOGADO: GUSTAVO DA SILVA BARCELLOS (OAB RS111428)
ADVOGADO: VALQUIRIA CAMARGO DA SILVA (OAB RS111097)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.
. O fato de o pedido administrativo não ter sido apreciado no prazo legal não faz surgir o interesse de agir, a não ser para a propositura de ação que tenha por objeto a determinação ao INSS para que examine o pedido administrativo. Não faz surgir, porém, interesse de agir para ação requerendo a concessão do benefício ainda não apreciado na esfera administrativa, sob pena de o Judiciário passar a se substituir ao INSS na concessão de benefícios, mesmo quando não exista lide acerca dessa concessão.
. Não se deve confundir também a existência de interesse processual, indispensável para o ajuizamento de qualquer ação, com o esgotamento da via administrativa, este sim inexigível no ordenamento jurídico nacional. A exigência de esgotamento da via administrativa diz respeito à obrigação de serem utilizados todos os recursos disponíveis na esfera administrativa, o que não está sendo exigido "in casu". O que se está a exigir é a presença do interesse processual, que só se configura com o indeferimento do pedido do administrado, fazendo surgir a lide, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de fevereiro de 2020.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001619408v4 e do código CRC 7cc72371.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 17/2/2020, às 13:22:11
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/02/2020
Agravo de Instrumento Nº 5036942-30.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
AGRAVANTE: LUIZ GRACIANO BARBOSA CARVALHO
ADVOGADO: ROSARIA DE FATIMA DA SILVA BARCELLOS (OAB RS040459)
ADVOGADO: GUSTAVO DA SILVA BARCELLOS (OAB RS111428)
ADVOGADO: VALQUIRIA CAMARGO DA SILVA (OAB RS111097)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 04/02/2020, na sequência 27, disponibilizada no DE de 19/12/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, E O VOTO DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE NEGANDO-LHE PROVIMENTO, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO.
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Pedido Vista: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência em 03/02/2020 15:50:19 - GAB. 51 (Juíza Federal GISELE LEMKE) - Juíza Federal GISELE LEMKE.
Pedido de Vista em 04/02/2020 10:41:56 - GAB. 54 (Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO) - Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO.
Pedido de Vista
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 11/02/2020
Agravo de Instrumento Nº 5036942-30.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
AGRAVANTE: LUIZ GRACIANO BARBOSA CARVALHO
ADVOGADO: ROSARIA DE FATIMA DA SILVA BARCELLOS (OAB RS040459)
ADVOGADO: GUSTAVO DA SILVA BARCELLOS (OAB RS111428)
ADVOGADO: VALQUIRIA CAMARGO DA SILVA (OAB RS111097)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 5ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
VOTANTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:39:13.