Apelação Cível Nº 5006984-09.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: OTILIA RABELO
ADVOGADO: SAMIRA VOLPATO MATTEI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, a teor do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para conceder à autora o auxílio-doença, com termo inicial em 06/04/2016, benefício que deverá ser mantido até o restabelecimento da capacidade laboral da segurada, ficando a autarquia previdenciária autorizada a periodicamente reavaliar o seu quadro clínico.
As parcelas vencidas deverão ser corrigidas conforme a fundamentação acima.
Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais, em igual proporção, observado o benefício da gratuidade concedido à parte autora e os favores do art. 33 da LC nº 156/1979, com redação dada pela LC nº 161/1979, em relação à autarquia ré.
Arcam os postulantes, ainda, com o pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre as parcelas vencidas até esta data (CPC, art. 85, § 3º, inciso I, c/c Súmula 111 do STJ) ao procurador da autora e em R$800,00 (oitocentos reais) ao representante do réu (CPC, art. 85, § 8º)
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Requisite-se o pagamento dos honorários periciais caso tal providência
não tenha sido observada.
Diante da renda mensal do benefício e do período em que é devido, evidente que o valor da condenação não superará o limite disposto no art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Dispensada, então, a remessa necessária.
Transitada em julgado, arquivem-se.
A autora, em suas razões recursais, pede a reforma da sentença para que seja convertido o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, consideradas as suas condições pessoais. Alega que não possui "nem condição ou qualificação para uma possível reabilitação". Requer, alternativamente, o restabelecimento do auxílio-doença desde a data do indeferimento administrativo (29/01/2016).
O INSS, por sua vez, defende, preliminarmente, a ausência de prévio requerimento administrativo no que diz respeito à moléstia que incapacita a autora (epicondilite em cotovelo esquerdo), sendo que a segurada levou ao conhecimento da autarquia apenas os problemas de saúde relacionados às varizes. Em razão disso, postula a improcedência da demanda ou, subsidiariamente, a extinção por ausência de interesse de agir. No mérito, sustenta a falta de qualidade de segurada da autora na DIB fixada na sentença, e requer, em caso de manutenção da sentença, seja fixada data de cancelamento para o benefício.
Com contrarrazões, vieram os autos.
Peticionou a autora, requerendo a antecipação da tutela recursal para que o benefício fosse implantado imediatamente.
Foi deferido o pedido de antecipação da tutela recursal.
O INSS comprovou a implantação do benefício.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Ausência de requerimento administrativo/moléstia diversa
A perícia administrativa tem o objetivo de avaliar o estado de saúde do segurado e verificar a ocorrência ou não de moléstias que o incapacitem, independentemente de referência específica à uma ou outra doença. Não é necessário que o segurado cite ao perito do INSS qual a enfermidade que possui, mesmo porque muitas vezes sequer tem acesso a essa informação, restando ao médico perito a responsabilidade pela análise global e precisa da sua condição de trabalho.
O fato de ser constatada incapacidade laborativa por moléstia diversa da fundamentada no requerimento administrativo não retira o interesse de agir da requerente. Se no âmbito de uma ação previdenciária identifica-se que o segurado se encontra efetivamente incapaz, mesmo que não em decorrência da mesma doença identificada quando da realização da perícia administrativa, o benefício previdenciário é de ser concedido, uma vez cumpridos os requisitos de carência e qualidade de segurado.
É impraticável, em casos tais, que a parte autora, uma vez reconhecidamente incapaz para o trabalho, tenha de acorrer novamente à entidade previdenciária para formular requerimento de benefício por incapacidade.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. DOENÇA DIVERSA. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. (...) 3. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. A demandante manteve a qualidade de segurada independentemente de contribuições, porquanto evidenciada a incapacidade laborativa; o fato de se tratar de doença diversa (lombalgia, espondilose e obesidade) daquela que ensejou o benefício (cirurgia de histerectomia) não tem o condão de suprimir o direito ao auxílio-doença. (...) (TRF4, AC 0017655-89.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 03/12/2013) (grifei)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL INVIÁVEL. DOENÇA DIVERSA ÀQUELA CONSIDERADA PELA VIA ADMINISTRATIVA. 1. Incapacidade permanente para a atividade habitual verificada na perícia judicial. 2. Direito à percepção de auxílio-doença. 3. Pelas condições pessoais da parte autora, inviável sua reabilitação profissional com a enfermidade que possui. 4. O fato de ser constatada incapacidade laborativa por enfermidade diversa da fundamentada no requerimento administrativo não retira o interesse de agir do requerente. Se no âmbito de uma ação de benefício previdenciário identifica-se que o segurado se encontra efetivamente incapaz, apenas que não em decorrência da mesma doença identificada quando da realização da perícia administrativa, o benefício deve ser concedido, quando cumpridos os demais requisitos necessários. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039327-63.2015.404.9999, 6ª TURMA, (Auxilio Salise) Juíza Federal BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/02/2017) (grifei)
Incapacidade laborativa
A perícia judicial, realizada em 11/05/2017 (evento 02, LAUDPERI34 a 39), apurou que a autora, faxineira, nascida em 30/05/1961, apresenta epicondilite (CID10 M77) e insuficiência vascular (CID10 I87), e concluiu que ela está total e temporariamente incapacitada para o trabalho. Esclareceu que "a incapacidade remonta exame complementar de cotovelo apresentado datado 06/04/16, a data de início da doença é anterior".
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Além das moléstias reconhecidas pelo perito judicial, a autora alega e comprova, através dos documento médicos juntados, que também é portadora de neoplasia maligna de pele (CID10 M70.8) - carcinoma basocelular nodular, e que há necessidade de intervenção cirúrgica (eventos 06 e 07).
O juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.)
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela incapacidade laborativa temporária da autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência das moléstias incapacitantes, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional e idade atual avançada (57 anos) - demonstram a incapacidade definitiva para o exercício de qualquer atividade profissional. É improvável que a autora consiga se recuperar totalmente, de modo a retomar a atividade profissional habitualmente exercida, ou se reabilitar para outro ofício, razão pela qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.
Impõe-se, pois, o provimento da apelação da autora para o fim de determinar a concessão de aposentadoria por invalidez em seu favor.
Qualidade de segurada
O INSS alega que a autora já havia perdido a qualidade de segurada na data de início do benefício fixada na sentença (06/04/2016).
Dispõe o art. 15 da Lei nº 8.213/91:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
Pelo que se extraiu de consulta ao bancos de dados CNIS (juntada com a apelação do INSS), no período de 30/05/2009 até 01/10/2015 a autora manteve a sua qualidade de segurada, porquanto esteve em gozo do benefício de auxílio-doença NB nº 608.800.485-5, nos termos do art. 15, I, da Lei nº 8.213/91. Assim, em 06/04/2016, menos de 12 meses após a cessação do referido benefício, a autora ainda mantinha a qualidade de segurada da Previdência Social.
Correção Monetária e Juros
O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, ao examinar o RE 870947, definindo a incidência dos juros moratórios da seguinte forma:
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Após o julgamento do RE 870947, o STJ, no julgamento do REsp 1.495.146, submetido à sistemática de recursos repetitivos, definiu que o índice de correção monetária é o INPC, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Ante o exposto, voto por adequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da autora.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000577011v3 e do código CRC 2a4c6aa1.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5006984-09.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: OTILIA RABELO
ADVOGADO: SAMIRA VOLPATO MATTEI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. interesse de agir. requerimento administrativo. moléstia diversa. aposentadoria por invalidez. CONDIÇÕES PESSOAIS. QUALIDADE DE SEGURADa.
1. O fato de ser constatada incapacidade laborativa por moléstia diversa da fundamentada no requerimento administrativo não retira o interesse de agir da requerente.
2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.
3. A natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, dentre outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.
4. Hipótese em que, consideradas as condições pessoais da autora, é devida a aposentadoria por invalidez.
5. Caso em que a autora manteve a sua qualidade de segurada enquanto esteve em gozo de benefício previdenciário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu adequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 15 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000577012v6 e do código CRC 06c56e57.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/08/2018
Apelação Cível Nº 5006984-09.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: OTILIA RABELO
ADVOGADO: SAMIRA VOLPATO MATTEI
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/08/2018, na seqüência 248, disponibilizada no DE de 27/07/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu adequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da autora.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:46:57.