PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR. TEMPO ESPECIAL. ÁCIDO SULFÚRICO.<br> 1. No que diz respeito às atividades cujo enquadramento por categoria profissional er...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003368-22.2020.4.04.7003/PR

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

APELANTE: ANTONIO DA SILVA JACINTO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido, nos seguintes termos (evento 37, SENT1 e evento 50, SENT1):

Diante do exposto, JULGO EXTINTO o processo sem resolução de mérito, nos termos do inciso VI, do artigo 485 do CPC, com relação ao(s) pedido(s) de reconhecimento do caráter especial das atividades no(s) período(s) de 14/07/1982 a 02/01/1984, 02/09/1985 a 01/10/1985, 01/04/1986 a 01/02/1987, 10/02/1987 a 14/04/1987, 01/10/1987 a 16/11/1987, 01/02/1988 a 30/07/1988, 29/04/1995 a 25/05/1995, 01/11/1995 a 02/02/1996, 22/10/1996 a 30/03/1998, 01/03/2005 a 31/08/2005, 01/09/2005 a 24/11/2005, 14/08/2006 a 10/02/2007, 12/03/2007 a 07/01/2009, 22/07/2009 a 16/06/2010 e 01/07/2010 a 04/07/2011.

Outrossim, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, condenando o INSS a proceder da seguinte forma:

Segurado(a): ANTONIO DA SILVA JACINTO.

Requerimento de benefício nº (NOVO BENEFÍCIO)

Espécie de benefício: o INSS deverá apresentar o cálculo da renda mensal inicial (RMI) e implantar o que for mais vantajoso, dentre os abaixo listados:

a) Aposentadoria do art. 16 da EC 103/19;

b) Aposentadoria do art. 17 da EC 103/19.

DIB: 06/11/2020 (reafirmação da DER - data da sentença)

D.I.P.: APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO.

R.M.I.: A APURAR. No caso do benefício do art. 16 da EC 103/19, o cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, § 2º da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência", multiplicada pelo coeficiente de 90%); no caso do benefício do art. 17 da EC 103/19, o cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").

Urbano: averbar o(s) período(s) a seguir como laborados(s) no meio urbano: 14/07/1979 a 06/11/1981, como empregado de Himalaia Transportes e Participações Ltda..

Especial: converter o(s) período(s) a seguir de especial(is) para comum (ns):

- 14/07/1979 a 06/12/1979 (categoria profissional: item 2.4.4 do Decreto 53.831/64)

- 03/12/1992 a 28/04/1995 (categoria profissional: item 2.4.4 do Decreto 53.831/64)

Fator de conversão: 1,4.

Observação: Administrativamente o INSS enquadrou a atividade especial de 23/08/1988 a 26/02/1989 e 06/03/1989 a 17/03/1992 (ev. 7, doc. 2, p. 56 e 78).

Julgo, outrossim, IMPROCEDENTE(S) o(s) seguinte(s) pedido(s): (i) averbação da atividade urbana supostamente desempenhada(s) no(s) período(s) de 05/06/1982 a 30/10/1987 e 14/06/1979 a 13/07/1979; (ii) reconhecimento do caráter especial do(s) período(s) de 14/06/1979 a 13/07/1979, 07/12/1979 a 06/11/1981, 05/06/1982 a 30/10/1987, 22/09/1999 a 31/07/2004 e 05/07/2011 a 09/01/2017; (iii) concessão de aposentadoria a partir do requerimento administrativo (DER 09/01/2017).

Considerando que o E. STF declarou parcialmente inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, as parcelas vencidas, a serem pagas pelo INSS, deverão ser corrigidas monetariamente pelo IPCA-E, acrescidos de juros moratórios equivalentes aos índices oficiais da caderneta de poupança, a contar do 46º dia após a prolação da presente sentença (reafirmação da DER), observada a prescrição quinquenal (Lei nº 8.213/91, art. 103, parágrafo único). Eventuais valores recebidos em razão de outros benefícios inacumuláveis entre a DIB e a data do efetivo pagamento deverão ser descontados do montante a ser pago.

Recíproca a sucumbência, cada parte deverá pagar honorários ao advogado da parte contrária, na proporção de sua sucumbência, vedada a compensação (art. 85, §2º e §14, e art. 86, do CPC).

Assim, determino a distribuição dos honorários advocatícios em 30% em favor da parte autora e em 70% em favor do INSS, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (cf. TRF4, AC 5009457-65.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 20/05/2020).

Tendo em vista que a parte autora é beneficiária da Gratuidade da Justiça, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, CPC.

Partes isentas do pagamento de custas (art. 4º, incs. I e II, da Lei nº 9.289/96).

Deixo de submeter a sentença à remessa necessária, tendo em vista o disposto no art. 496, §3º, inc. I do CPC, considerando que não houve condenação da entidade pública em valor superior igual ou superior a mil salários-mínimos.

A parte autora recorre sustentando, em síntese, que (i) há interesse processual quanto ao reconhecimento especial do período de 01/03/2005 a 31/08/2005; (ii) demonstrou estar submetida a agentes nocivos que justificam a especialidade quanto aos períodos de 01/03/2005 a 31/08/2005 e de 05/07/2011 a 09/01/2017 (evento 56, APELAÇÃO1).

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

Interesse Processual

O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito, a teor do que dispõem os arts. 17, 330, III, e 485, VI, todos do Código de Processo Civil.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, em sede de repercussão geral, firmou a seguinte tese quanto ao Tema 350 (prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário):

I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;

II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;

III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;

IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;

V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

(RE 631240, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014) - grifado

Assim, está assentado o entendimento da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto jurídico para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, o que não se confunde com o exaurimento daquela esfera.

No que diz respeito às atividades cujo enquadramento por categoria profissional era previsto até 28/04/1995, há que ser reconhecido o interesse processual mesmo em relação a períodos posteriores, ainda que não tenham sido apresentados formulários comprobatórios das condições ambientais, porquanto a própria legislação trazia a presunção de exposição a agentes nocivos.

Logo, era dever do INSS, de posse da CTPS do autor, analisar os períodos, ainda que para abrir exigência para apresentação da competente documentação.

Sempre tendo em vista os princípios da razoabilidade e da eficiência da Administração Pública, bem como o caráter social da atividade prestada, é dever legal do INSS orientar e informar o segurado acerca das condições e exigências necessárias ao implemento dos requisitos para a obtenção do benefício.

Assim julga esta Corte em casos análogos:

PREVIDENCIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS EXIGIDOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DIREITO A EXECUTAR AS PARCELAS VENCIDAS. OBRIGAÇÃO DO INSS DE ORIENTAR O SEGURADO. CARÁTER SOCIAL DA PREVIDÊNCIA. OPÇÃO PELA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. 1. Implementados os requisitos exigidos para a concessão do benefício postulado, tem a parte autora direito ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal. 2. Decorre do próprio caráter social da atividade prestada pelo INSS a obrigação de orientar de forma efetiva os segurados no sentido de que, uma vez formulado pedido de concessão de benefício, quais documentos devem trazer para demonstrar que possuem direito ao que estão postulando, bem como que informações devem constar de tais documentos. 3. Ao verificar que a documentação apresentada se encontra incompleta ou com equívocos no que diz respeito ao preenchimento, tem o INSS também o dever de orientar o segurado a respeito de como sanar tais vícios. 4. Ao apreciar o pedido formulado, deve a autarquia verificar não apenas se ele possui direito ao benefício postulado, mas também se, a partir dos documentos apresentados, evidencia-se que possui direito a concessão de outro benefício previdenciário, ainda que não requerido expressamente. 5. É possível a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa. Precedentes desta Corte. 6. O fato de o segurado já estar percebendo um benefício deferido administrativamente quando do ingresso na via judicial postulando aquele que foi primeiramente postulado, e indeferido pelo INSS, não pode, por si só, representar uma opção do requerente naquele momento por um ou outro benefício, na medida em que, à toda evidência, não reunia condições de saber, de antemão, que prestação lhe resultaria mais vantajosa. Precedente deste Regional. (TRF4, APELREEX 0019151-90.2011.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 05/07/2016, grifo nosso)

De outro lado, ainda que reconhecido o interesse processual, estando limitado o enquadramento por categoria profissional à edição da Lei 9.032/1995, para o reconhecimento da especialidade após essa data deve ser demonstrada – por meio de PPP e laudo técnico ou, no caso de empresas baixadas, por prova emprestada ou laudos de empresas similares – a exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente.

Com estar razões reconheço o interesse processual quanto ao período de 01/03/2005 a 31/08/2005.

Tempo de Serviço Especial

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).

Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.

Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

Do Caso Concreto

Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos intervalos de 01/03/2005 a 31/08/2005 e de 05/07/2011 a 09/01/2017. Este último foi assim examinados pela sentença:

PERÍODO 4: DE 05/07/2011 A 09/01/2017

Trata-se de período(s) em que a parte autora laborou para Pooltécnica Química Ltda. no(s) cargo(s) de motorista (05/07/2011 a 31/07/2011) e motorista de carreta (01/08/2011 em diante), conforme anotações em CTPS (ev. 1, doc. 10, p. 3 e 8).

Note-se, inicialmente, tratar-se de período(s) posterior(es) a 28/04/1995, razão pela qual não é possível a presunção do caráter especial em razão da categoria profissional, sendo imprescindível a comprovação da exposição a algum agente nocivo, mediante documentação idônea, conforme já expendido.

Com esse objetivo, a parte autora apresentou aos autos PPP de 27/05/2019 (ev. 1, doc. 17, p. 1) segundo o qual o autor, na condição de motorista e motorista de carreta, é responsável pelo transporte, coleta e entrega de produtos não especificados, a granel. O mesmo documento, ainda, indica a exposição aos seguintes riscos:

- de 05/07/2011 a 31/07/2011:

- ruído equivalente de 67,6 dB(A);

- risco ergonômico;

- produtos químicos (embalagens fechadas), com uso de EPI eficaz.

- de 01/08/2011 a 27/05/2017:

- ruído equivalente de 67,6 dB(A);

- ácido sulfúrico (0,19 mg/m³), com uso de EPI eficaz;

- hidróxido de sódio (< 0,1 mg/m³), com uso de EPI eficaz.

A parte autora trouxe, ainda, laudo técnico de insalubridade firmado por profissional habilitado e que confirma a exposição a ruído abaixo do limite de tolerância. Quanto aos agentes químicos, atesta a exposição aos ácidos nítrico, sulfúrico e fosfórico e ao álcali cáustico hidróxido de sódio.

Em relação ao reconhecimento das atividades especiais por exposição a agentes químicos, analisando a Lei nº 8.213/91 nos artigos que se referem à atividade especial (arts. 57 e 58), verifica-se que o caput do art. 58 dispõe que a relação de agentes nocivos seria definida pelo Poder Executivo. Tal legislação, atualmente, consiste no Decreto 3.048/99.

No anexo IV do Decreto 3.048/99 consta o rol exaustivo de agentes nocivos que autorizam o reconhecimento de atividades especiais para fins previdenciários e relacionou-se, em rol exemplificativo, atividades com características específicas em que a presença desses agentes se torna insalubre e potencialmente prejudicial à saúde do trabalhador.

É coerente, portanto, que o reconhecimento da atividade especial recaia sobre atividades ou condições de trabalho de potencial risco à saúde assemelhadas às listadas nos Decretos, uma vez que os agentes químicos previstos nos Decretos não são considerados insalubres por si só. Veja-se que muitos deles são utilizados para fins medicinais ou para suplementação alimentar, como é o caso, por exemplo, do cromo, do iodo e do fósforo, bem como são arrolados outros de uso comum no dia a dia, como o cloro, o carvão, etc. Logo, o que definirá se a exposição ao elemento químico é considerada insalubre e enquadrável como atividade especial é o tipo de atividade ou o grau de exposição.

A fim de pormenorizar tais atividades e condições que não estejam registradas nos Decretos, a MP nº 1.729/97 publicada em 03/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/97, alterou a redação do art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, para incluir a necessidade de que a comprovação da atividade especial se fizesse por meio de formulário embasado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho nos termos da legislação trabalhista. As disposições trabalhistas concernentes à caracterização das atividades e operações insalubres são previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR 15 - Portaria MTb nº 3.214, de 8 de junho de 1978).

Nessas condições, em se tratando de agente químico previsto na legislação pertinente (anexo I dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99), mas cuja atividade não esteja expressamente listada em seus róis, o enquadramento da atividade especial exige a comprovação:

i) da correspondência com as atividades e operações arroladas nos anexos 13 ou 13-A da NR 15. Neste caso, os elementos de prova são restritos à comprovação, por meio de perfil profissiográfico previdenciário ou outro formulário equivalente, da exposição habitual e permanente ao agente nocivo na atividade listada no anexo, sem necessidade de aferição da concentração do agente nocivo no ambiente (observada a Súmula 49 da TNU).

ii) da exposição acima dos limites de tolerância previstos nos anexos 11 ou 12 da NR 15. Neste caso, exige-se a apresentação de laudo pericial.

No caso dos autos nenhum dos agentes químicos citados pelos documentos apresentados aos autos está previsto no Decreto 3.048/99 como agente nocivo apto a caracterizar uma atividade como especial. Inviável, portanto, o enquadramento como especial.

Há de se destacar, ainda, como reforço argumentativo, que o PPP apresentado faz menção ao uso de EPI eficaz. A esse respeito, no julgamento do tema repetitivo n. 555, o STF firmou a seguinte tese:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Em relação ao item I acima, há de se observar que o próprio INSS também reconhece que a utilização de EPI eficaz afasta a especialidade da atividade, mas o faz apenas a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729/1998. Nessas condições, infere-se que, a partir de 03/12/1998, havendo informação nos autos acerca da utilização eficaz do equipamento de proteção individual, não é mais possível reconhecer-se a atividade como especial.

Por fim, registro que os laudos de ev. 1, doc. 27 a 30, não têm o condão de alterar o resultado da presente demanda, já que se referem a caminhões determinados, não havendo indicativos nos autos de que o autor conduzisse esses mesmos veículos. Além disso, os autos foram instruídos com documentos relativos à própria empresa empregadora, que não indicaram especialidade.

Ainda, as provas produzidas nos autos não comprovam que o autor transportava gás e combustíveis, tal como afirmado por ele.

Nessas condições, diante dos parâmetros estabelecidos, indefiro o pedido.

De 01/03/2005 a 31/08/2005 o autor trabalhou como motorista de caminhão, em empresa distribuidora de petróleo. O PPP (evento 1, PPP15) informa que as atividades eram de transporte, coleta, entrega de cargas perigosas e inflamáveis.

A Norma Regulamentadora 16 (NR 16) que trata das atividades e operações perigosas, no seu Anexo 02, assim as elenca:

A exposição a inflamáveis é considerada atividade perigosa, de acordo com o art. 193, inciso I da CLT, com redação dada pela Lei 12.740/2012 em razão do ínsito risco potencial de acidente.

Ainda, mostra-se possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição a agente nocivo periculoso em data posterior a 05/03/1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a exposição à atividade nociva, independentemente de previsão em legislação específica. Não obstante tenha havido controvérsia sobre o reconhecimento da especialidade das atividades tidas como perigosas exercidas após 06/03/1997 (data de início da vigência do Decreto 2.172/1997), a questão foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Tema 543 - REsp 1.306.113/SC), que, examinando situação relativa ao agente nocivo eletricidade, firmou entendimento (a) quanto à natureza meramente exemplificativa do rol de atividades nocivas à saúde do trabalhador que integra o regulamento do tempo especial e (b) quanto à possibilidade de se considerar a especialidade em relação ao trabalho perigoso após 06/03/1997.

Do mesmo modo, a jurisprudência deste Tribunal se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. PERIGO. TRANSPORTE DE INFLAMÁVEIS. REAFIRMAÇÃO DA D.E.R. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. este Tribunal Regional Federal tem decidido que pode ser enquadrada como especial a atividade de transporte de substâncias inflamáveis, em razão da periculosidade inerente, sobretudo em virtude do risco de explosão. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal. Conforme o Tema 995/STJ, "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir." Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC 5014205-04.2022.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 09/11/2022)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA. TRANSPORTE DE SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. SÚMULA 198 DO TFR. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO SEM A INCIDÊNCIA DE FATOR PREVIDENCIÁRIO. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 4. Comprovado o exercício de atividade em área de risco (Anexo 2 da NR 16) com a consequente exposição do segurado a agente perigoso - periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis - deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial, dado o risco de explosão desses produtos. 5. O STJ já consolidou o seu entendimento, no sentido da aplicação da Súmula 198, mesmo após a vigência do Decreto n.º 2.172, de modo que a periculosidade decorrente da exposição do segurado à substâncias inflamáveis é apta a caracterizar a especialidade do período, desde que comprovado por laudo técnico. 6. Comprovado o tempo de contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral à parte autora, desde a DER, a ser apurada nos termos do art. 29-C da Lei n. 8.213/91, uma vez que obtidos os 95 pontos necessários para tanto. 7. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias. (TRF4, AC 5003408-51.2018.4.04.7204, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 26/04/2021)

Com estas razões, reconheço como especial o período de 01/03/2005 a 31/08/2005.

De 05/07/2011 a 09/01/2017 como motorista, na Pooltécnica Química Ltda., as atividades eram, conforme o evento 1, PPP17, transporte, coleta e entrega produtos químicos (ácido sulfúrico, hidróxido de sódio, cloro, ácido fosfórico, cloreto de hidrogênio), os quais não pertencem à família dos hidrocarbonetos.

O cloro, relacionado no anexo 11, da NR15, possui limite de tolerância entre 0,8 e 2,3 mg/m³, estando o autor exposto à concentração inferior a 0,1 mg/m³, o que não permite enquadramento.

O ácido sulfúrico tem previsão no Anexo II do Decreto 2.172/1997, que trata de doenças profissionais ou do trabalho, no item 17 que se refere às substâncias asfixiantes, e do Decreto 3.048/1999:

"XVII - Substâncias asfixiantes: (...) 3 - Sulfeto de hidrogênio (ácido sulfídrico): Estações de tratamento de águas residuais; mineração; metalurgia; trabalhos em silos; processamento de açúcar da beterraba; curtumes e matadouros; produção de viscose e celofane; indústria química (produção de ácido sulfúrico, sais de bário); construção de túneis; perfuração de poços petrolíferos e gás; carbonização do carvão a baixa temperatura; litografia e fotogravura."

Embora não esteja previsto no Anexo IV dos mesmos Decretos, que trazem a previsão dos agentes nocivos para fins de concessão de aposentadoria especial, a jurisprudência tem entendido de modo uniforme que o rol contido nos decretos regulamentadores é meramente exemplificativo, motivo pelo qual é possível o enquadramento, a teor da Súmula 198 do extinto TFR, desde que haja laudo técnico comprovando a exposição do segurado a tal agente nocivo.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial. 2. A submissão da parte autora a ruído aferido acima de 85 dB permite o enquadramento da atividade como especial, nos moldes do código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99. 3. Embora os agentes químicos ácido sulfúrico e hidróxido de sódio não estejam contemplados no elenco dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 como agentes nocivos a ensejar a concessão de aposentadoria especial, o enquadramento da atividade dar-se-á pela verificação da especialidade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Precedentes. 4. Quanto aos agentes químicos descritos no anexo 13 da NR 15 do MTE, é suficiente a avaliação qualitativa de risco, sem que se cogite de limite de tolerância, independentemente da época da prestação do serviço, se anterior ou posterior a 02/12/1998, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial. (TRF4 5027330-78.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 13/05/2020)

Ademais, vale registrar que a Agência Internacional de Pesquisa em Câncer (IARC) classifica a exposição a névoas de ácido inorgânico forte, contendo ácido sulfúrico, como carcinogênica para o ser humano (Grupo 1). Quanto ao transporte desse tipo de carga, parece razoável acreditar que possa haver desprendimento de névoas também, pelo menos na carga e descarga, além do risco de acidente resultar em perigo considerável.

Assim, reputo possível o enquadramento de 05/07/2011 a 09/01/2017 pela exposição ao ácido sulfúrico.

Requisitos para Aposentadoria

Considerando o tempo urbano e especial reconhecidos em juízo, tem-se que o autor implementa 34 anos, 5 meses e 7 dias de contribuição na DER, não fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Reafirmação da DER

Não obstante, tendo em vista que a parte autora manteve-se em atividade após o requerimento administrativo, faz jus à reafirmação da DER para 04/06/2017, quando atinge 35 anos de tempo de contribuição, tendo direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão sobre a matéria, em 23/10/2019, no julgamento do Tema 995, entendendo ser possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, com a consideração das contribuições vertidas após o início da ação judicial até o momento em que o segurado houver implementado os requisitos para o benefício postulado.

Além disso, fixou que somente são devidos juros “[se] o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias [...] Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório”. Nesse sentido: TRF4, EI 5018054-77.2010.4.04.7000, Terceira Seção, Relatora Des. Fed. Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 26/11/2020.

Em síntese:

a) reafirmação da DER durante o processo administrativo: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos e os juros de mora a partir da citação;

b) implementação dos requisitos entre o final do processo administrativo e o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da propositura da demanda e juros de mora a partir da citação;

c) implementados os requisitos após o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos; juros de mora apenas se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias da intimação da respectiva decisão, contados a partir desse termo final.

Destaco, por fim, que na reafirmação da DER deve o INSS observar, além da implantação dos requisitos, a possibilidade de concessão da aposentadoria sem a incidência do fator previdenciário.

Da Tutela Específica

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante implantação do benefício com DIB na data de implementação dos requisitos, a ser apurada pela Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3).

Requisite-se para cumprimento e comprovação nos autos, de acordo com os prazos estabelecidos na Resolução 357/2023 deste Tribunal.

Honorários

Diante do fato de que o benefício foi concedido mediante reafirmação da DER, entendo se tratar da hipótese de sucumbência recíproca entre as partes.

Desse modo, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, conforme tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.105.

Condeno também a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão do benefício da gratuidade de justiça.

Assinalo ainda que, sendo caso de sentença prolatada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, é vedada a compensação, a teor do disposto no art. 85, §14.

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Conclusão

Dar provimento ao apelo para reconhecer como especiais também os períodos de 01/03/2005 a 31/08/2005 e de 05/07/2011 a 09/01/2017.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor e determinar a implantação imediata do benefício, via CEAB/DJ.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003368-22.2020.4.04.7003/PR

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

APELANTE: ANTONIO DA SILVA JACINTO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR. TEMPO ESPECIAL. áCIDO SULFÚRICO.

1. No que diz respeito às atividades cujo enquadramento por categoria profissional era previsto até 28/04/1995, há que ser reconhecido o interesse processual mesmo em relação a períodos posteriores, ainda que não tenham sido apresentados formulários comprobatórios das condições ambientais, porquanto a própria legislação trazia a presunção de exposição a agentes nocivos.

2. O ácido sulfúrico tem previsão no Anexo II do Decreto 2.172/1997, que trata de doenças profissionais ou do trabalho, no item 17 que se refere às substâncias asfixiantes, e do Decreto 3.048/1999.

3. Embora não esteja previsto no Anexo IV dos mesmos Decretos, que trazem a previsão dos agentes nocivos para fins de concessão de aposentadoria especial, a jurisprudência tem entendido de modo uniforme que o rol contido nos decretos regulamentadores é meramente exemplificativo, motivo pelo qual é possível o enquadramento, a teor da Súmula 198 do extinto TFR, desde que haja laudo técnico comprovando a exposição do segurado a tal agente nocivo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e determinar a implantação imediata do benefício, via CEAB/DJ, com ressalva do entendimento do Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 28 de agosto de 2024.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004611701v5 e do código CRC c825ae29.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/08/2024 A 28/08/2024

Apelação Cível Nº 5003368-22.2020.4.04.7003/PR

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: ANTONIO DA SILVA JACINTO (AUTOR)

ADVOGADO(A): JOAO ANTONIO IONTA (OAB PR074495)

ADVOGADO(A): HEITOR FILIPE MEN MARTINS (OAB PR074396)

ADVOGADO(A): MATHEUS MELO ZURITA (OAB PR080118)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Ressalva - GAB. 111 (Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS) - Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.

Acompanho a Relatora; porém, com ressalva de fundamentação atinente aos honorários sucumbenciais, pois entendo que tendo a pretensão à reafirmação da DER surgido em momento posterior ao ajuizamento da demanda, em relação a qual o INSS não ofereceu oposição, não há lide que justifique a imposição daquele encargo ao INSS, seja em obséquio ao princípio da causalidade ou da interpretação do STJ acerca do Tema 995.

Conferência de autenticidade emitida em 04/09/2024 04:01:09.