PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B, § 3º, DO CPC. REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO. DECADÊNCIA. ARTIGO 103 DA LEI Nº 8. 213/91. REPERCUSSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, em juízo de retratação, dar provimento à remessa oficial reconhecer a decadência do direito de revisão do ato administrativo concessório do benefício previdenciário, e julgar prejudicados os recursos da parte autora e do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Na forma dos arts. 543-B, § 3º, e 543-C, § 7º, inc. II, ambos do Código de Processo Civil, vieram os autos da Vice-Presidência da Corte para eventual juízo de retratação, em razão dos julgamento do REsp nº. 1.309.529, pelo Superior Tribunal de Justiça do da repercussão de que trata o tema 313 do STF, no qual restou pacificada a questão da decadência do direito de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário.

É o relatório.

Trata-se de reexame de acórdão anteriormente proferido, nos termos dos arts. 543-B, § 3º, e 543-C, § 7º, inc. II, ambos do Código de Processo Civil, sendo a matéria controvertida relativa à incidência do prazo decadencial para a revisão do benefício da parte autora.

Observe-se, de início, que a questão controversa nos presentes autos cinge-se à possibilidade de reconhecimento da especialidade dos períodos de 16.05.1973 a 04.02.1974, 18.06.1974 a 11.11.1975, 20.11.1975 a 31.07.1978, 28.08.1978 a 13.05.1983, 18.05.1983 a 08.10.1983, 10.11.1983 a 23.07.1987, 13.08.1987 a 06.04.1990, 09.11.1993 a 04.02.1994, 17.02.1994 a 17.05.1994, 27.07.1994 a 02.11.1995 e de 23.10.1995 a 08.04.1997, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, e à consequente revisão de aposentadoria por tempo de serviço (NB 104.740.878-0), a contar da data de 08-04-1997, respeitada a prescrição quinquenal, sendo que o ajuizamento da presente ação ocorreu em 31-10-2008.

Antes de entrar na análise do mérito propriamente dito, imperiosa a análise da prejudicial de mérito.

 

 

O discurso de que o processo civil moderno tem de servir à unidade do direito mediante o respeito ao precedente judicial não implica atrelamento ao campo estéril do pensamento unívoco, quando presentes razoáveis construções racionais a apontar direção diversa, e é por essa razão que entendo relevante sustentar minha compreensão distinta acerca do tratamento conferido à questão da decadência.

 

O argumento preponderante de uma paz social ensejada pela segurança jurídica que decorreria da estabilidade das relações foi obtida com a admissão do sacrifício dos direitos dos trabalhadores. A suposta segurança jurídica justificou o aniquilamento do princípio de acesso ao judiciário e a admissão da coisa julgada administrativa contra o segurado.

 

Acabou-se por fazer uma leitura equivocada quanto ao princípio de proteção, o qual deve ser lido segundo balizadores, cuja compreensão típica pode ser obtida na intelecção do preâmbulo da Constituição Francesa de 1793 que contemplava a ideia de que "a segurança jurídica consiste na proteção conferida PELA SOCIEDADE a cada um de seus membros para a conservação de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades" e não o contrário, admitir-se o sacrifício da pessoa e seus direitos para a segurança da sociedade.

 

O pretexto de que a previdência é de caráter solidário não pode ser invocado para prejudicar os beneficiários. Deve ser lembrado que o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário ou estabilidade do custo global foi promovido e coberto pelas eventuais contribuições de um período que teria sido incorretamente negado, sendo oportuno registrar que os esforços promovidos na construção e para a riqueza do país também têm um custo que deve ser protegido pela sociedade. Assim, s.m.j, a segurança deve ser entendida como o instrumento viabilizador da proteção pela coletividade ao indivíduo que participa do sistema e não o inverso.

 

A previdência social tem justamente um caráter mais amplo do que a simples operação de soma dos segurados (ativos e inativos) e o argumento do sacrifício do indivíduo em prol da coletividade não pode servir para prejudicar o que se incorporou dia a dia com o sacrifício do trabalhador, segundo as regras em vigor à época da prestação, valendo-me das palavras do próprio STJ (Repetitivo n.º 1.151.363/MG - Relator Ministro Jorge Mussi), cujos fundamentos estão no REsp n.º 956110/SP - Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que fala do fato gerador - trabalho - do direito adquirido protegido constitucionalmente à sua consideração:

 

 

A graduação econômica quando muito poderia ser entendida como a forma de cálculo do benefício, mas não compreendida como o afastamento de direitos que poderiam ser obtidos mediante ações declaratórias.

 

A garantia da dignidade da pessoa humana restaria atingida ao se pactuar que o segurado tem o direito ao tempo trabalhado, porém, mesmo que injustamente negado, não poderia requerê-lo judicialmente, porque decorrido dado lapso de tempo.

 

Essa situação não contribui para uma sociedade justa e solidária quando se invoca a alegação da solidariedade contra o indivíduo.

 

O fato de a previdência ser de caráter solidário não implica desconsideração do que foi acordado ao tempo da prestação do serviço, pois justamente, repito, essas contribuições, ou esse esforço pelo labor diário - é que auxiliam na construção do país e representam o caráter de solidariedade para o custeio. A inobservância desses parâmetros gera uma inversão perversa no que respeita à compreensão de solidariedade.

 

Embora concorde que inexista garantia constitucional absoluta, qualquer relativização deveria obedecer aos vetores de que trata Cândido Rangel Dinamarco, como a proporcionalidade, buscando-se, tanto quanto possível, o não aniquilamento de uma garantia em nome de outra, quando conflitantes. Sendo assim, creio que a prescrição já garantiria a estabilização do sistema, assegurando, concomitantemente, o fundo de direito.

 

De outra parte, não é apenas para o momento de fixação de prazo que devemos atentar para a ponderação da razoabilidade, mas, precipuamente, para o momento anterior, o da própria instituição do prazo.

 

Não há como se fazer distinção quanto ao denominado fundo de direito, em razão de ter sido requerido e deferido parcialmente, negado ou não postulado (art. 102,§ 1.º da Lei de Benefícios). Esse quadro não altera a natureza do fato gerador. Tampouco circunstâncias sociais, econômicas e atuariais, variáveis, ocorridas em momento posterior à incorporação do direito podem afetar o que já havia sido adquirido por autorização da legislação de regência.

 

Afirmar que inexiste prazo decadencial na disciplina legislativa apenas para as hipóteses de ausência de requerimento do benefício não explica o porquê de se fazer distinção em relação à natureza desse fundo de direito para casos em que houve a postulação, mas foi indeferido.

 

Importa salientar que o direito ao benefício nasce com a implementação do respectivo suporte fático (tempo trabalhado dia a dia = fato gerador do direito ao cômputo para efeito de inativação) e apenas se materializa com o ato de concessão, esclarecendo que aqui não se está a tratar de direito adquirido a regime jurídico, mas sim ao fundo de direito (fato gerador do direito integralmente realizado, seja ele cômputo de lapso especial, tempo urbano ou concessão de benefício).

 

Afinal de contas, o que forma o direito ao benefício, salvo melhor juízo, é a soma de todos os fatos geradores disciplinados pela lei de regência ao tempo em que efetivamente se deu o serviço. As alterações de regime podem impor novas exigências, sem, contudo, elidir o que a lei instituiu como fato gerador à época da prestação.

 

Sinale-se que a estabilização em relação ao hipossuficiente e à Administração são situações diferentes que merecem remédios legais distintos ou, ao menos, em dimensão distinta.

 

Quando se impõe ao INSS uma restrição temporal para a revisão, o que se busca é a manutenção do status quo (direito à manutenção de um ato, no qual a perquirição acerca de ser viciado ou não é irrelevante). É em nome da solidez das relações jurídicas que oponho, ao dever de revisão, o princípio de preservação das relações jurídicas, sob pena de se causar dano maior do que o decorrente da manutenção do ato.

 

Nessa linha, o acórdão assim ementado (EIAC n.º 14892, Processo 1999.04.01.087899-0. Rel. p/ acórdão Des. Virgínia Scheibe, DJU 26-06-2002):

 

 

Incongruente que o segurado deva ser protegido de erro perpetrado pela Administração (limites de ação para desfazimento de atos administrativos que gerem vantagens aos administrados), justamente em decorrência de desproporção de forças, e a contrário senso, seja por ela prejudicado com a injusta negativa de cômputo de tempo de serviço, ignorando-se o tempo laborado com o seu sacrifício, uma vez que também nessa situação a assimetria de forças se mantém.

 

Aqui mais uma vez se impõe reflexão. Na primeira hipótese, está a se sopesar qual o dano maior, considerando de um lado o dever da administração de anular ato tido por viciado e de outra a preservação das relações jurídicas que implicaram alterações na vida do segurado, muitas vezes irremediáveis, por ato emanado da própria administração. Na segunda, desconsideração do esforço despendido pelo trabalho para usufruir de uma vida digna proporcional a seus esforços, de qualquer forma persiste uma flagrante desproporção.

 

Assim, quando se está diante de princípio insculpido na Constituição (preservação do fundo de direito) não se pode falar em prevalência de estabilidade das relações jurídicas em nome do princípio de segurança jurídica, sob a justificativa de que o dano seria menor. Cuidando-se de direito à preservação do resultado do trabalho, estaríamos diante de um princípio que decorre da projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual restaria fulminado, na medida em que se estaria alijando daquele que, mediante seu empenho diário para sobrevivência de si mesmo e de sua família se vê privado da utilização desse tempo (também necessário para sua subsistência digna). A apreciação da dignidade não deveria estar dissociada da maximização dos esforços decorrentes do trabalho quando a própria lei de regência o define como fato gerador de direito incorporado dia a dia ao patrimônio jurídico do segurado (fundo de direito).

 

Essas garantias incorporadas ao patrimônio jurídico dos segurados são conferidas por opção legislativa e não se mostra razoável proporcionar um direito que não possa ser utilizado ao tempo da aposentadoria, porque a administração, quando provocada, incorreu em erro ao desconsiderar o tempo de serviço incorporado ao patrimônio.

 

Os fatos geradores do direito à aposentadoria não se extinguem pela concessão do benefício. Tanto é assim que na hipótese de renúncia (desaposentação) para efeito de percepção de novo benefício mais vantajoso (com o cômputo também das contribuições posteriores à primeira inativação) poderá se valer de todos os fatos geradores existentes antes da primeira concessão (benefício extinto), aqueles que integravam o benefício e aqueles para os quais se negou a utilização para efeito de revisão do ato de outorga, uma vez que afastado o óbice (aposentadoria), restaria situação análoga à hipótese de inexistência de aposentadoria em razão de não requerimento (art. 102 da LB), no que diz respeito a fato gerador passível de utilização.

 

Contudo, a despeito de tais considerações, não tem sido esta a orientação da Terceira Seção quanto à aplicação de prazo decadencial para fulminar o direito à "revisão" (expressão, aliás, que deveria ser lida 'lato sensu' quando se fala em apuração de outro benefício/melhor benefício), mesmo que se esteja a tratar de revisão decorrente da proteção ao fundo de direito a partir da interpretação conferida ao julgamento do representativo de controvérsia, RE 626.489/SP da Relatoria do Min. Roberto Barroso.

 

Todavia, ao que parece, o julgamento em questão não inviabilizou a revisão do ato de concessão, mesmo ocorrendo alteração da graduação econômica, quando esta alteração decorrer de preservação do fundo do direito, mas apenas a graduação econômica que não diga respeito a este núcleo essencial do direito, ou seja, aquela graduação econômica entendida como a forma de cálculo do benefício.

 

Percebe-se da leitura do item "7" do voto do Ministro Roberto Barroso que declara expressamente que o direito ao "benefício previdenciário em si considerado - isto é, denominado fundo do direito, tem caráter fundamental." Não fala em direito fundamental exercido, assim não o fez, porque a fundamentalidade não decorre de seu exercício ou não, e sim de sua natureza que só restará afastada por decisão judicial que assim não o reconheça (inexistência do direito fundamental adquirido pelo fato gerador obtido dia a dia). Avanço eu, como direito fundamental adquirido, estaria imunizado da incidência da prejudicial de decadência, embora me pareça não seja esta tendência de interpretação, a partir dos recentes julgamentos do STJ, que defendem a imunização apenas quando não negado o próprio direito, o que seria possível, saliente-se, apenas diante de provocação do exame da matéria (matéria discutida).

 

Assim, pontuada pelo próprio julgamento do STF, em relação a essa premissa constitucionalmente assegurada não se pode afirmar que seja afetada pela simples alteração da graduação pecuniária das prestações.

 

Segue o voto, apenas dizendo ser necessário distingui-lo (fundo de direito que tem caráter fundamental) da "graduação econômica das prestações". Feita a distinção entre uma e outra condição, não vejo como, ao sopesá-las, a segunda deva prevalecer sobre a primeira, ao contrário.

 

Em seu item "8" segue ainda afirmando que: "haverá invalidade se a escolha legislativa desrespeitar o núcleo essencial do direito em questão".

 

O direito fundamental ao benefício, s.m.j., é o direito que o segurado tem de exigir a implantação do benefício a partir do momento em que e para o qual implementa as condições incorporadas ao seu patrimônio.

 

Em seu item "10" afirma ainda que "A decadência instituída pela MP n.º 1.523-9/1997 atinge apenas a pretensão de rever benefício previdenciário. Em outras palavras: a pretensão de discutir a graduação econômica do benefício já concedido".

 

O que não se pode discutir, passado o lapso decadencial, é o que foi deferido, não o que poderia/deveria ter sido concedido.

 

Promover a interpretação de que esta graduação econômica possa ser lida como violadora de direito fundamental, que o próprio voto afirma como garantia constitucional inviolável a ser preservada, e não apenas estrita forma de cálculo do benefício deferido/discutido, é conferir alcance que desborda da mera possibilidade de revisar o "aspecto patrimonial das prestações" do benefício deferido.

 

Pelo exposto, creio que a leitura mais adequada do voto nos conduz a interpretação de que quando a revisão consistir em mera alteração da graduação econômica das prestações (erros materiais, equívocos de forma de cálculo, interpretação legislativa equivocada relativamente ao que se discutiu, dentre outras possibilidades), aí sim, não se poderia revisar o valor da prestação do benefício.

 

Ponto de partida para qualquer leitura do voto em comento é a preservação do caráter fundamental do direito ao benefício, ou seja, àquele benefício que tenha sido incorporado ao patrimônio do segurado.

 

E qual o alcance dessa premissa, deferido qualquer benefício resta preservado esse fundo de direito? Penso que a resposta não pode ser afirmativa.

 

Tendo esses paradigmas em conta, tomam relevo as recentes decisões colegiadas do STJ, as quais têm afastado a incidência de prazo decadencial, nas questões em que não foi negado o próprio direito:

 

 

Ainda na mesma linha, outra decisão do MINISTRO HERMAN BENJAMIN no REsp n.º 1.392.882/RS, a qual, inclusive, faz referência a precedente que conforta a tese (Edcl no AgRg no REsp 1431642/PR, Relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, 2.ª T, DJe 02-02-14.

 

A Primeira Turma do STJ, por sua vez, em julgamentos unânimes dos quais participaram os Min. Napoleão Nunes Maia, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e a Des. Convocada Marga Barth Tessler, afasta expressamente a ocorrência de prescrição de fundo de direito nos casos em que não há negativa da Administração. É o que se vê nos seguintes julgados, posteriores à manifestação do Supremo Tribunal Federal quanto à questão da decadência:

 

 

Mais recentemente , em 29.06.2015, publicada em 01.07.2015, nova decisão da Relatora Ministra Assusete Magalhães , Recurso Especial nº 1.434.013, invocando a súmula 81 da Turma Nacional de Uniformização, in verbis: "Não incide prazo decadencial previsto no art. '103, caput, da Lei 8.213/91, nos casos de indeferimento e cessação de benefícios bem como em relação às questões não apreciadas pela Administração no ato de concessão", renova a tese de não incidência do prazo decadencial quanto à questão não aventada na via administrativa.

 

Tais decisões foram proferidas após o julgamento do STF (16 de outubro de 2013). Assim, não é crível admitir que esteja o STJ confrontando a decisão da Suprema Corte proferida em repercussão geral, logo, é possível concluir que na leitura da expressão "graduação econômica das prestações" estariam excluídas hipóteses em que não negado o próprio direito, embora agreguem a possibilidade de incidência da decadência (com o que, a princípio, não concordo) quando discutido o direito por ocasião da concessão do benefício, ou seja, ao menos asseguram a obrigatoriedade do exame do direito fundamental incorporado ao patrimônio do segurado, contando-se o prazo decadencial somente da sua negativa na via administrativa, ou seja, a contrário sensu, somente há termo inicial para contagem do prazo decadencial se o direito foi requerido na via administrativa.

 

Nessa mesma linha o AgRgREsp n.º 549.306-RS, da Relatoria do Min. Humberto Martins, reiterando tese do julgamento supracitado, acatou o argumento do recorrente no sentido de que a matéria discutida na demanda (direito adquirido ao melhor benefício) sequer teria sido abordada e decidida na via administrativa, que apreciou o pedido de concessão do benefício. No caso, alega ainda o recorrente que não poderia ter exercido seu direito quando da concessão, uma vez que essa tese só veio a ser admitida como possível pelos operadores do direito em 2013 e que o próprio STF só decidiu acerca do tema recentemente.

 

Ressalte-se que, embora tenha inicialmente tecido considerações acerca da contrariedade à imposição de prazo decadencial para revisão de benefícios previdenciários (pois entendo que até mesmo o direito aos cálculos segundo legislação de regência restam incorporados ao patrimônio jurídico dos segurados a duras penas conquistado), na sequência de raciocínio, não estou a defender que se desconsidere a orientação do STF quanto à inexistência de direito adquirido a regime jurídico que instituiu prazo decadencial, o enfoque é outro: avançar, a partir das recentes decisões do STJ e perquirir a partir de quando seria aceitável a contagem deste prazo decadencial, ou seja, a partir da premissa estabelecida pelo STJ de ser possível apenas quando se tiver negado o próprio direito reclamado, uma vez que o prazo decadencial é mecanismo que limita exatamente a possibilidade de controle do ato administrativo deferido/discutido. Sem essa condição, não se falaria em início da contagem de prazo decadencial. Tampouco o argumento de que o STJ tem reformado reiteradamente nossos julgamentos se sustentaria.

 

Importa ainda ressaltar que decisões do STF, posteriores ao julgamento do Recurso Extraordinário n.º 626.489/SE, têm entendido que a interpretação do termo "revisão" constante no art. 103 da Lei 8.213/91, situa-se no plano da legalidade e não da constitucionalidade. Nesse sentido são exemplificativos os Emb. Decl. no Recurso Extraordinário com Agravo n.º 686.450/RS, da Relatoria do Min. Roberto Barroso, decisão de 17.12.2014; Emb. Decl. no Recurso Extraordinário com Agravo n.º 704.398/RS, da Relatoria do Min. Roberto Barroso, decisão de 25.02.2014; Ag. Reg. no Agravo de Instrumento n.º 853.620/RS, da Relatoria do Min. Dias Toffoli, decisão de 22.10.2013 e Ag. Reg. no Recurso Extraordinário n.º 807.923/RS, da Relatoria da Min. Carmen Lúcia, decisão de 25 de junho de 2014, que, por sustentar de forma esclarecedora tratar-se a questão de matéria infraconstitucional, me permito transcrever:

 

 

Tal orientação vem reiterada em decisão mais recente da Min. Carmem Lúcia, ARE 872755/SP de 20.03.2015:

 

 

Embora conheça decisões proferidas por alguns dos membros do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a hipótese de não incidência de prazo decadencial em questões não discutidas não foi excepcionada no julgamento proferido pela Suprema Corte relativo à constitucionalidade da incidência de prazo decadencial para benefícios deferidos antes de 27/06/1997, tenho que isso não poderia ou não deveria ter ocorrido, uma vez que a gama de possibilidades, como, por exemplo, (1) de incidência nos casos de reclamações trabalhistas, nas quais se reconhecem parcelas remuneratórias, em que o STJ vem sedimentando entendimento de que o prazo de decadência do direito à revisão do ato de concessão do benefício flui a partir do trânsito da sentença trabalhista (REsp 1440868/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 02-05-2014), (2) de não incidência quando interposto recurso no prazo legal (via administrativa), ou, em casos, (3) nos quais não foi discutido o direito na via administrativa e (4) outras tantas possibilidades decorrentes da forma de aplicação da regra infraconstitucional (art. 103 da Lei 8.213/91), são questões de ordem infraconstitucional. Logo, não deveriam ter sido enfrentadas no julgamento do Supremo e sequer excepcionadas, o que de fato, acertadamente, não ocorreu.

 

Não é demais reforçar que em outros julgamentos da Corte Suprema, como já citado, houve expressa manifestação, em sentido diametralmente oposto, acerca de se tratar de matéria infraconstitucional aquela referente às questões não discutidas na via administrativa: "Isso pelo simples fato de que, como o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração."

 

Sendo assim, enquanto não sedimentado o entendimento da Suprema Corte a respeito da matéria estar inserida ou não no contexto relativo ao controle da legalidade, mantenho o posicionamento alinhado com os julgamentos do STJ que expressamente enfrentaram a questão de que somente quando houver manifestação da Administração Pública, negando o direito reclamado, há falar em decadência.

 

Também tenho conhecimento de alguns julgados do STJ que acabaram por reformar decisões dos Tribunais Regionais, inclusive desta Corte, porém o fizeram de forma indireta, sem adentrar no exame do ponto objeto de questionamento, o que autoriza sejam prestigiados aqueles em que o exame se deu de forma clara, objetiva e exaustiva.

 

Não é demasiado lembrar que o direito adquirido ao benefício mais vantajoso é tese relativamente nova que tomou corpo na segunda metade dessa última década, não tendo os segurados, em sua maioria, sequer ciência dessa possibilidade ao requererem seus benefícios, mesmo porque tampouco a expressiva maioria tem condições de contratar advogado para se dirigir ao INSS a fim de formular pedido de concessão de benefício.

 

Por esta razão, sequer o INSS formulava simulações para averiguar qual o melhor PBC e sequer a matéria era discutida na via administrativa.

 

Sendo assim, embora tenha, após a manifestação do STF (RE 626489), me alinhado à orientação majoritária da 3.ª Seção deste Tribunal, melhor refletindo, em razão das manifestações posteriores das Cortes Superiores, tenho que os novos parâmetros sustentam a alteração de entendimento ora proposta.

 

Tais ponderações, como já se afirmou, não afastam a manutenção do entendimento exarado pelo STF de que, em relação aos benefícios concedidos até 27/06/1997, ou seja, anteriormente à introdução do instituto da decadência, também incide o prazo decadencial, o qual tem início no dia 01/08/1997, em decorrência da interpretação da aplicação do art. 103 da Lei de Benefícios que diz a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação Tampouco os parâmetros adotados pelas Turmas Previdenciárias, que vêm retratados nas conclusões do voto do eminente Des. Federal Rogério Favreto na AC n.º 5003810-89.2013.404.0000, as quais são transcritas no ponto em que não destoa dos fundamentos ora propostos:

 

 

No caso, o pagamento da primeira prestação do benefício se deu antes da publicação da Medida Provisória n.º. 1.523-9, de 28-06-1997, tendo o prazo decadencial iniciado em 01-08-1997.

 

Desse modo, tendo o ajuizamento da presente ação ocorrido após o transcurso do prazo decenal e tratando de matéria já discutida na via administrativa quando da concessão do benefício em relação ao pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial nos períodos de 28.08.1978 a 13.05.1983, 09.11.1993 a 04.02.1994, 17.02.1994 a 17.05.1994, e de 23.10.1995 a 08.04.1997, constata-se que a parte autora decaiu do direito à revisão postulada, envolvendo a retificação do ato concessório de sua aposentadoria.

 

No entanto, em relação ao pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial nos períodos de 16.05.1973 a 04.02.1974, 18.06.1974 a 11.11.1975, 20.11.1975 a 31.07.1978, 18.05.1983 a 08.10.1983, 10.11.1983 a 23.07.1987, 13.08.1987 a 06.04.1990 e de 27.07.1994 a 02.11.1995 não foi discutido na via administrativa, razão pela qual não há falar em decadência.

Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação, nos termos do art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, para fins de reconhecer a decadência em relação aos períodos de 28.08.1978 a 13.05.1983, 09.11.1993 a 04.02.1994, 17.02.1994 a 17.05.1994, e de 23.10.1995 a 08.04.1997, e manter a subsistência do julgado em relação ao pedido de majoração da RMI do benefício da parte autora, mediante o reconhecimento de tempo de serviço especial nos períodos de 16.05.1973 a 04.02.1974, 18.06.1974 a 11.11.1975, 20.11.1975 a 31.07.1978, 18.05.1983 a 08.10.1983, 10.11.1983 a 23.07.1987, 13.08.1987 a 06.04.1990 e de 27.07.1994 a 02.11.1995, e, em consequência, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, determinando o retorno dos autos à Vice-Presidência.

Do bem lançado voto do e. Relator respeitosamente divirjo.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 626489), que a norma processual de decadência incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97 (pela vigência da MP nº 1.523-9/97). Decorre daí o impedimento à revisão do ato de concessão do benefício sob qualquer justificativa (alteração da RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, erros de cálculo do PBC...).

Como decorrência da actio nata somente se computa a decadência com o surgimento do direito pela comunicação de encerramento do processo administrativo ou por fato posterior (alteração legal ou administrativa nos benefícios pagos).

De outro lado, do voto do Relator do RE 626489 extrai-se não incidir a decadência sobre o direito fundamental à previdência social, que sempre poderá ser postulado, assim não se aplicando a decadência para pleito de benefício integralmente denegado.

Esclareço que uma vez estabelecidos os parâmetros para a fixação do termo inicial da contagem do prazo decadencial, conforme acima referido, não se pode cogitar que posterior requerimento administrativo de revisão venha criar excepcional hipótese de suspensão ou, menos ainda, de interrupção do prazo decadencial.

Frise-se, por oportuno, que o Plenário do STF, ao julgar a Repercussão Geral no RE nº 630.501/RS, entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, "respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas."

Com efeito, o STF, no julgamento do RE 630.501/RS, assentou entendimento no sentido da garantia do direito ao melhor benefício, porém ressalvou a incidência, a ser apreciada caso a caso, da prescrição e da decadência, as quais não estavam em discussão no recurso extraordinário que deu origem ao precedente.

A Terceira Seção desta Corte já se posicionou sobre o tema ao julgar, em 05/06/2014, as Ações Rescisórias n. 5003810-89.2013.404.0000/TRF e 5005504-93.2013.404.0000/TRF, ambas de relatoria do e. Des. Federal Rogério Favreto:

Não se desconhece que a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que "o prazo decadencial não poderia alcançar questões que não foram aventadas quando do deferimento do benefício e que não foram objeto de apreciação pela Administração" (EDcl no REsp 1491868/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 24-02-2015, DJe 23-03-2015; EDcl no AgRg no REsp 1431642/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 25-11-2014, DJe 02-12-2014); todavia, existem decisões da 1ª Turma do STJ em sentido contrário (v.g., AgRg no AREsp 453.297/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13-05-2014, DJe 20-05-2014), não havendo, ainda pronunciamento da 1ª Seção daquela Corte a respeito do tema.

Por outro lado, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Agravos Regimentais em Recurso Extraordinário 845.209/PR e 846.233/PR, da relatoria do Min. Marco Aurélio, proclamou, recentemente, a decadência em hipóteses semelhantes ao do presente caso, em que se alegava que "o prazo decadencial não impede o reconhecimento do novo tempo de serviço ou de contribuição ainda não analisado na via administrativa". Nos referidos julgados, restou consignado no voto condutor do acórdão ser descabida a diferenciação pleiteada pelo recorrente, uma vez que o precedente evocado (RE 626.489) não excepcionou qualquer situação de revisão da regra da decadência.

Na espécie, ocorreu a DIP em 01/09/1992 (evento 1|) e o ajuizamento da ação revisional se deu em 04/02/2011, após o prazo decenal, portanto, sem notícia de intermediário recurso administrativo ou judicial. Dessa forma, reconheço como consumada a decadência ao direito de revisão do ato administrativo, na forma dos arts. 103 da Lei nº 8.213/91 c/c art. 269, IV, do CPC.

Assim, ainda que, no caso concreto, a pretensão seja de reconhecimento de períodos não analisados admnistrativamente, o direito à revisão do ato concessório do benefício está atingido pela decadência.

Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação, dar provimento à remessa oficial reconhecer a decadência do direito de revisão do ato administrativo concessório do benefício previdenciário, e julgar prejudicados os recursos da parte autora e do INSS.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 06/08/2014, na seqüência 352, disponibilizada no DE de 30/07/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS A SUSTENTAÇÃO ORAL DA TRIBUNA, O JULGAMENTO FOI ADIADO POR INDICAÇÃO DO RELATOR. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/08/2015, na seqüência 324, disponibilizada no DE de 27/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS A SUSTENTAÇÃO ORAL DA TRIBUNA O JULGAMENTO FOI SUSPENSO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 543-B, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, PARA FINS DE RECONHECER A DECADÊNCIA EM RELAÇÃO AOS PERÍODOS DE 28.08.1978 A 13.05.1983, 09.11.1993 A 04.02.1994, 17.02.1994 A 17.05.1994, E DE 23.10.1995 A 08.04.1997, E MANTER A SUBSISTÊNCIA DO JULGADO EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA RMI DO BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA, MEDIANTE O RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL NOS PERÍODOS DE 16.05.1973 A 04.02.1974, 18.06.1974 A 11.11.1975, 20.11.1975 A 31.07.1978, 18.05.1983 A 08.10.1983, 10.11.1983 A 23.07.1987, 13.08.1987 A 06.04.1990 E DE 27.07.1994 A 02.11.1995, E, EM CONSEQUÊNCIA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS À VICE-PRESIDÊNCIA, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/11/2015, na seqüência 585, disponibilizada no DE de 09/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DANDO PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, RECONHECENDO A DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO CONCESSÓRIO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, E JULGANDO PREJUDICADOS OS RECURSOS DA PARTE AUTORA E DO INSS, E DO VOTO DO JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL RECONHECER A DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO CONCESSÓRIO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, E JULGAR PREJUDICADOS OS RECURSOS DA PARTE AUTORA E DO INSS. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA.

RELATÓRIO (no Gabinete)

Eminentes Desembargadores Federais componentes desta Turma, assistência, servidores e colegas, a nossa saudação.

No caso concreto, Excelências, trata-se de uma situação que, depois do julgamento favorável em primeira e segunda instância da pretensão do autor, uma decisão da Presidência do TRF nos eventos 28 e 29 para que esta Turma fizesse um novo exame, tendo em vista, como bem relatado, a aplicação do prazo decadencial, que teria sido pacificado no tema 313 do STF - repercussão geral.

O que nós precisamos pontuar, Excelências, é que este processo, a princípio, preliminarmente, não trata de revisão de benefício. Aqui estamos pedindo a conversão de atividade especial em comum para posterior cômputo deste tempo de contribuição. Portanto não se mostra adequada pura e simplesmente a aplicação da dita repercussão geral, porque a Suprema Corte não foi explicita e nada decidiu objetivamente a respeito de averbação de tempo de contribuição, seja especial em comum ou comum em especial. Não há esta análise neste tema 313. Ademais, como já há farta doutrina inclusive doutrina explicitada por membros deste TRF em revistas especializadas, inclusive do próprio TRF e do Conselho da Justiça Federal, nem sempre o nome dado ao instituto pelo legislador é efetivamente do que se trata. Já há um entendimento consolidando-se de que esta previsão de decadência que foi prevista na MP nº 1523 de 97, que hoje está na redação do art. 103 da Lei nº 8.213, não é decadência, e sim prescrição. Por quê? Porque se trata de ação condenatória, em que haverá uma prestação por parte réu se condenado. E só porque o legislador rotulou o prazo com o nome de decadência, não quer dizer que assim deva pacificamente ser admitido independentemente do exame verdadeiro da essência do que está previsto e do que se quer prever nesta legislação.

Mesmo que aqui fosse revisão de benefício, que não é caso, se (falha de áudio), quando há direito a uma prestação e não direito simplesmente potestativo, o rigor científico, a técnica, a hermenêutica, a exegese diz que é prescrição. A caducidade, Excelências, é a tese que nós estamos defendendo aqui, abarca exclusivamente critérios de cálculo e de correção monetária da RMI. Não fosse isso, há diversos períodos que estão sendo pleiteados neste processo que não foram objeto de análise na esfera administrativa. Por exemplo aqui, rapidamente, nós temos, de 83 a 87, sete anos prestados para Ecoplan Mineração, que não foram apreciados na via administrativa. Nós temos aqui mais dois anos e meio prestados na PUC que também não fazem parte da decisão que formou a RMI do autor. E temos outros tantos anos, mais dois anos na Sogipa e outros anos menores em diversas, inclusive na CEEE, Arte Luz, Empresa Sul Brasileira de Engenharia, todos períodos que aqui nos autos nós comprovamos a especialidade, ou seja, na hipótese de não ter sido apreciado na esfera administrativa, não há como a decadência alcançar essas questões que não foram solvidas perante o INSS. A decadência não pode atingir aquilo que não foi objeto de decisão por parte da Administração.

Nós temos aqui precedentes desta própria 6ª Turma no mesmo sentido. Temos um acórdão de novembro de 2013 da relatoria do Des. Néfi Cordeiro. Nós temos outro de março de 2010, relatoria do Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira nesse mesmo sentido, que a decadência prevista no art. 103 da 8.213 não alcança questões que não restaram solvidas no ato administrativo.

Outra situação que também não é menos importante é que direito à contagem e à averbação de tempo de serviço é disciplinado pela legislação vigente na época da prestação do serviço. É patrimônio incorporado, é direito adquirido do trabalhador. Nenhuma legislação posterior pode vir mitigar este tempo que foi efetivamente prestado e contribuído. Aqui nós temos do STF, do Min. Eros Grau, uma jurisprudência de 2007, dizendo que a jurisprudência do Supremo é firme no sentido de que a contagem do tempo de serviço prestada em período anterior à Lei 8.112 constitui direito adquirido para todos os efeitos. No voto, gostaria de me permitir ler um pequeno trecho, diz o Relator: Normas específicas ou posteriores que venham a regulamentar concessão de aposentadoria não desconsideram e nem desqualificam o tempo de serviço ao tempo da legislação anterior. Também é mister ressaltar que a CLT, no art. 11, § 1º, que trata da prescrição do direito de ação decorrente das relações de trabalho, estabelece que é imprescritível a ação destinada à obtenção de anotações destinadas a fazer prova perante o INSS. Também o mais interessante é que o próprio INSS reconhece a qualquer tempo o direito que o segurado tem de averbar tempo de contribuição, por exemplo, no caso de trabalho realizado como autônomo, contribuinte individual, o INSS exige o recolhimento das contribuições mesmo após o prazo de decadência para utilizar essas contribuições no período que vai formar então o PBC da RMI.

Então esta situação, este caso dos autos, não se enquadra de maneira alguma no tema que o STF julgou e que a Presidência aventou para que o processo voltasse para julgamento nesta Turma.

Nesse sentido, também é importante assim concretamente analisar que, se considerarmos os períodos reconhecidos aqui na via judicial em primeira e segunda instância e que foram convertidos, houve um plus para o autor de quatro anos e três meses, o que, somado com o que já havia sido reconhecido pelo INSS na via administrativa, já vão perfazer 35 anos e dez meses, o que já vai ser suficiente para o autor integralizar o seu coeficiente da sua RMI.

Então gostaríamos, Excelência, que fosse confirmado o julgamento que fora proferido anteriormente nesta instância, mantendo a decisão, ainda que por outros fundamentos, porque o recurso extraordinário que foi aviado pelo INSS, inclusive em nosso entendimento, é inepto, porque não aborda a questão da causa para apenas padronizado... Nesse sentido não pode sequer ter efeito devolutivo reconhecido porque não ataca o específico desta ação.

Este é o nosso pedido e agradecemos.

Eu vou indicar a suspensão do julgamento, comprometendo-me a trazer o mais breve possível, e vou determinar a juntada de notas taquigráficas da sustentação oral.

Foi indicada a suspensão do processo pelo Relator. Determinada a juntada de notas taquigráficas.