Apelação Cível Nº 5003700-63.2014.4.04.7014/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: EDELVAN RICARDO BUCHTA (AUTOR)
ADVOGADO: BRUNO BRANDI LICHACOVSKI (OAB PR070030)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que extinguiu o feito, sem resolução de mérito, nos seguintes termos:
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, extingo o processo, sem resolução do mérito, nos termos do inciso VI do art. 485 do NCPC, por superveniente ausência de interesse processual.
Custas pela parte autora.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União, os quais, com base nos §§ 2º, 8º e 19 do art. 85 do NCPC, fixo em R$ 1.000,00, tendo em vista a necessidade de diversas manifestações e informações do defensor.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Intimem-se.
Havendo interposição de apelação ou recurso adesivo, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Em seguida, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Em suas razões, o apelante alegou que: (1) em 30/10/2014, ajuizou ação, para assegurar a correção de sua prova discursiva e, consequentemente, a participação nas demais etapas do concurso público para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (Edital n.º 8/2014); (2) a pretensão estava fundada na existência de nulidade em duas questões referentes a matéria de Direito Administrativo, com base em precedentes desta Corte; (3) a sua prova discursiva não foi corrigida pela banca examinadora, porque - em tese - ele não teria atingido a nota mínima naquela área de conhecimento específica; (4) contudo, o reconhecimento da nulidade de uma só questão já era suficiente para tanto, de acordo com as normas editalícias; (5) no curso da demanda, foram convocados 544 (quinhentos e quarenta e quatro) candidatos, sendo 272 (duzentos e setenta e dois) em segunda nomeação, nos termos do Edital n.º 30, de 24/06/2015; (6) a decisão que reconheceu a superveniente falta de interesse de agir é equivocada, uma vez que ele pode ter sido efetivamente preterido; (7) é impositiva a análise do mérito da lide, porquanto evidente a nulidade das questões impugnadas na inicial, e a concessão integral de pontuação respaldará a correção de sua prova discursiva, e (8) caso não seja possível ou útil a correção da prova, o pleito poderá ser convertido em perdas e danos, com fundamento na legislação civil. Com base nesses fundamentos, propugnou pelo provimento do recurso.
A apelação foi parcialmente acolhida por esta Corte.
Irresignada, a União interpôs recurso especial, defendendo em síntese que a decisão recorrida é contrária ao entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) 632853, com repercussão geral(Tema 485).
Em face do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n.º 485 (Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade), a Vice-Presidência desta Corte devolveu os autos a esta Relatoria, para eventual juízo de retratação, consoante o previsto no art. 1.030, inciso II, ou no art. 1.040, inciso II, do CPC/2015.
É o relatório.
VOTO
Em cumprimento à determinação da Vice-Presidência desta Corte, e considerando a orientação firmada pelo eg. Supremo Tribunal Federal no Tema n.º 485, submeto a apelação à reapreciação do Colegiado, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, ou art. 1.040, inciso II, do CPC/2015.
O acórdão, submetido à retratação, restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. SUPERVENIENTE PERDA DE INTERESSE PROCESSUAL NÃO CONFIGURADA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ERRO GROSSEIRO. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.
1. Não há se falar em superveniente perda de interesse processual do autor na solução meritória do litígio, porque foram convocados 544 (quinhentos e quarenta e quatro) candidatos, durante o período de validade do concurso público, e eventual acolhimento de seu pleito (anulação de questão de prova objetiva) permitirá que ele obtenha classificação no certame que autorize seu efetivo efetivo aproveitamento.
2. É firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados por banca examinadora para avaliação e atribuição de notas em concurso público, os quais são aplicados uniformemente a todos candidatos, salvo se houver descumprimento das regras do certame, flagrante incorreção do gabarito ou nulidade da questão.
3. Reconhecida a existência de erro flagrante na formulação de questão de prova objetiva de conhecimentos gerais de concurso público para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal, por afronta à literalidade da norma constitucional vigente, é impositivo o recálculo da nota do candidato, com a consequente correção de sua prova discursiva, de acordo com as normas editalícias.
Referido julgado restou assim fundamentado:
Ao apreciar o pedido formulado na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:
1. RELATÓRIO
1.1. Trata-se de demanda que tramitou pelo procedimento comum, em que a parte autora pretende obrigar a União a promover a correção da sua prova discursiva relativa ao concurso público para o provimento de cargos de AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no Padrão e Classe iniciais da Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, do Quadro de Pessoal do Ministério da Fazenda, concurso normatizado pelo EDITAL ESAF Nº 18, de 07 de março de 2014.
Narra que participou de todas as etapas da concorrência: Prova 1 - Objetiva de Conhecimentos Gerais; Prova 2 - Objetiva de Conhecimentos Específicos; e Prova Discursiva.
Alega que atingiu a pontuação além do mínimo exigido no item 9.2 do edital (126 - pontos), entretanto, não atingiu o mínimo exigido na prova de Direito Administrativo - D6, (4 - pontos), tendo atingido somente 3 pontos, razão pela qual suas provas discursivas não foram corrigidas.
Afirma que, conforme o item 10.3, somente se dá a correção dessas provas discursivas em relação aos candidatos que tenham sido aprovados nas provas objetivas, segundo o que estabelece as letras 'a' e 'b' do subitem 12.1, e que tenham sido classificados até 3 (três) vezes o montante de vagas previsto no subitem 1.2 do Edital - para ampla concorrência - e até 3 (três) vezes para candidatos com deficiência.
Discorre que a questão, n° 18 do Gabarito 1 (correspondente à Questão n° 8 do Gabarito 2; Questão n° 58 do Gabarito 3; e Questão 28 do Gabarito 4), não possuía resposta assinalável e a questão n° 12 do Gabarito 1 (correspondente à Questão n° 2 do Gabarito 2; Questão n° 52 do Gabarito 3; e Questão 22 do Gabarito 4), trouxe tema estranho ao rol taxativo do conteúdo programático do edital, causando vícios insanáveis.
Aduz que, mesmo após escoado os prazos recursais, a questão 18 do gabarito 1 permaneceu válida, apontando como correta a alternativa 'd'. Em relação à questão 12 do gabarito 1, a banca avaliadora, teve por certo considerar correta a alternativa 'a'.
2. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela 'a fim de que se corrija a prova objetiva do autor na forma da fundamentação exposta, nos moldes do Art. 273 do CPC, e em seguida, mediante aplicação de critérios objetivos de correção, seja levado a cabo a correção da prova discursiva.
3. No mérito, repete o pedido antecipatório e acrescenta um sucessivo, consistente em condenação do réu em danos morais caso não seja possível a correção das provas do autor.
4. A decisão do evento 3 indeferiu a antecipação da tutela e determinou providências.
5. O autor emendou a inicial nos eventos 7 e 13, onde acrescentou o pedido de anulação das questões impugnadas e correção da prova discursiva.
6. Em face dos documentos juntados pela ESAF, a decisão do evento 23 reconheceu a existência de interesse processual e determinou a citação da União.
7. Contestação da União no evento 27. Alegação de litisconsórcio passivo necessário e inviabilidade de alteração judicial do ato administrativo concursal.
8. A decisão do evento 55 determinou o sobrestamento do feito até o julgamento dos agravos de instrumento.
9. A decião do evento 63 determinou o julgamento antecipado da lide.
10. Baixa em diligências para esclarecimentos sobre a prorrogação do concurso.
Determinação cumprida no evento 88.
Voltaram os autos conclusos para sentença.
2. FUNDAMENTAÇÃO
A parte autora pretende a revisão da prova objetiva e, atingida a pontuação mínima na prova de direito administrativo, a correção da prova discursiva do concurso para Auditor Fiscal da Receita Federal regulado pelo EDITAL ESAF Nº 18, de 07 de março de 2014.
A ESAF, apresentando informações ao Juízo no evento 21 (OFIC1, p. 2, item 3 e ss), afirma que, na disciplina D6-Direito Administrativo, o autor obteve 3 pontos, não alcançando o mínimo necessário para aprovação e classificação (4 pontos), não tendo, por isso, havido a correção da prova discursiva.
Segue então simulação dizendo que, na melhor das hipóteses, caso fossem consideradas como acertos do autor as duas questões discutidas neste processo e ele obtivesse nota máxima na prova discursiva, seria aprovado ocupando a 274ª posição, mas ainda assim fora do número de vagas para ampla concorrência oferecida no edital (264). Frise-se que, conforme notas das provas discursivas dos aprovados, constantes do documento OUT11 do evento 1, dos 544 candidatos, apenas 1 obteve a nota máxima (o segundo colocado).
No evento 88, ao prestar informações sobre o andamento do certame, a AGU afirma que foram empossados 272 candidatos aprovados e que o concurso, prorrogado pela Portaria 2.110/2014, teve validade até 03/07/2015.
Portanto, considerando a classificação do autor na melhor hipótese possível, ainda assim não restaria ele classificado dentro do número de vagas disponibilizadas pela Administração. Considerando, de outro lado, o vencimento da validade do concurso e tendo havido provimento em número maior que o estabelecido no edital, não há possibilidade de novos chamamentos, sendo desnecessário o julgamento do mérito.
Dessa forma, houve perda superveniente do objeto, acarretando a extinção do processo sem análise do mérito.
Quanto ao pedido sucessivo, a desnecessidade de correção da prova do autor não redunda em dano moral imputável à União, visto que a reprovação ou não classificação dentro das vagas ofertadas é possibilidade conhecida do candidato. Ademais, se havendo a correção da prova e atribuição de nota máxima não haveria nota suficiente para a nomeação e, consequentemente, não haveria dano moral por isso, tanto menos a desnecessidade de correção da prova causa abalo moral indenizável.
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, extingo o processo, sem resolução do mérito, nos termos do inciso VI do art. 485 do NCPC, por superveniente ausência de interesse processual.
Custas pela parte autora.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União, os quais, com base nos §§ 2º, 8º e 19 do art. 85 do NCPC, fixo em R$ 1.000,00, tendo em vista a necessidade de diversas manifestações e informações do defensor.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Intimem-se.
Havendo interposição de apelação ou recurso adesivo, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Em seguida, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Conquanto ponderáveis tais fundamentos, é relevante destacar que: (1) de acordo com o Edital ESAF n.º 30, de 24/06/2015, houve a convocação de candidatos classificados nas 273ª a 544ª posições, para opção pelas unidades de exercício (informação obtida no site do Ministério da Fazenda, no link www.esaf.fazenda.gov.br/assuntos/concursos_publicos/encerrados/2014/auditor-fiscal-da-receita-federal-do-brasil-afrfb), e (2) na simulação apresentada pela própria ESAF, caso fossem consideradas como acertos as duas questões impugnadas no feito e fosse atribuída nota máxima à sua prova discursiva, ele seria aprovado no certame em 274ª lugar.
Eis o teor do Ofício n.º 943/2014/ESAF/MF-DF, no qual foram prestadas informações sobre o candidato (OFIC1, p. 2, item 3 e seguintes):
3. O candidato Edelvan Ricardo Buchta fez opção por concorrer às vagas oferecidas aos candidatos de ampla concorrência e oteve as seguintes notas: (i) Prova Objetiva 1: D1-Lingua Portuguesa, 13,00 pontos; D2-Espanhol ou Ingles, 5,00 pontos; D3 - Raciocínio Lógico-Quantitativo, 6,00 pontos; D4-Administração Geral e Pública, 7,00 pontos; D5-Direito Constitucional, 5,00 pontos; D6-Direito Administrativo, 3,00 pontos. Prova Objetiva 2: D7-Direito Tributário, 20,00 pontos; D8-Auditoria, 20,00 pontos; D9 Contabilidade Geral e Avançada, 28,00 pontos; D10-Legislação Tributária, 8,00 pontos; e D11-Comércio Internacional e Legislação Aduaneira, 22,00 pontos. Nota Final do Candidato: 137,00 pontos.
4. Quanto às questões 2 e 8 (gabarito 2), da disciplina Direito Administrativo, o candidato assinalou as alternativas "c'" e "a", respectivamente. A Banca Examinadora considerou correta a alternativa "a" para a questão 2, e a alternativa "d" para a questão 8, conforme consta dos Gabaritos após recursos (cf. doc. Nº3). Logo, o candidato não pontunou nas referidas questões.
5. Por sua vez, o candidato não obteve, na disciplona D6-Direito Administrativo, o mínimo necessário para aprovação e classificação (4,00 pontos), nos termos do subitem 10.3 do Edital regulador do concurso, razão pela qual foi considerado reprovado no certame.
6. Se fosse atribuído à nota do candidato 1 (um) ponto correspondente à questão 2, da disciplina D6- Direito Administrativo, a sua nota nessa disciplina passaria de 3,00 para 4,00 pontos e a nota final passaria de 137,00 para 138,00 pontos. E, ainda, se fosse atribuído à nota do candidado 2 (dois) pontos correspondentes às questões 2 e 8, ambas da disciplina D6-Direito Administrativo, a sua nota nessa disciplina passaria de 3,00 para 5,00 pontos e a nota final passaria de 137,00 para 139,00 pontos. Nesses novos cenários, o candidato não seria considerado reprovado, pois atenderia o requisito constante no subitem 10.3 do Edital regulador, e estaria classificado para efeitos de correção da prova discursiva.
7. Partindo do pressuposto de aprovação e classificação para efeitos de correção da prova discursiva, caso o candidato tivesse obtido 4,00 pontos na disciplina D6-Direito Administrativo e a pontuação mínima na prova discursiva (36,00 pontos), a nota final do candidato seria 174,00 pontos. Nesse novo cenário, ele seria considerado reprovado, para todos os efeitos, pois não teria obtido os pontos suficientes para classificação no certame, dentro do limite estabelecido na letra "d" do subitem 12.1 do Edital regulador, uma vez que o último candidato considerado aprovado e classificado obteve 190,75 pontos.
8. Por outo lado, caso o candidato tivesse obtido 4,00 pontos na disciplina D6-Direito Administrativo e a pontuação máxima na prova discursiva (60,00 pontos), a nota final do candidato seria 198,00 pontos. Nessa nova situação, ele estaria aprovado e classificado, em tese, em 305º lugar.
(...) (grifei)
Nessa perspectiva, remanesce o interesse processual do autor na solução meritória do litígio, porque foram convocados 544 (quinhentos e quarenta e quatro) candidatos, durante o período de validade do concurso publico, e eventual acolhimento de seu pleito (anulação de questão da prova objetiva) permitirá que ele obtenha classificação no certame que autorize seu efetivo aproveitamento.
Afastada a ausência de interesse processual, e estando a causa madura para julgamento, cumpre analisar a pretensão deduzida na inicial, nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC.
As questões impugnadas neste feito já foram objeto de apreciação por esta Relatora em caso análogo, nos seguintes termos:
Por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 5014956-93.2014.404.0000/RS, proferi decisão com o seguinte teor:
É firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados por banca examinadora para avaliação e atribuição de notas em concurso público, os quais são aplicados uniformemente a todos candidatos, salvo se houver descumprimento das regras do certame, flagrante incorreção do gabarito ou nulidade da questão. Em outros termos, não pode o juiz decidir se há outras, ou melhores, soluções para os casos hipotéticos formulados na prova, exceto se for indicada alternativa não respaldada por qualquer raciocínio coerente ou que denote o direcionamento da resposta a determinada minoria de candidatos.
Nessa perspectiva, é infundada a alegação de que a discricionariedade da Administração é insindicável e ilimitada, porquanto legítima a intervenção judicial quando configurada inobservância às normas editalícias ou cometimento de erro grosseiro/ilegalidade/abuso de poder na avaliação dos candidatos.
Ilustra esse entendimento a jurisprudência abaixo colacionada:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO DO TJDFT (ÁREA JUDICIÁRIA, ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS). PROVA OBJETIVA. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. CORREÇÃO E MÉRITO DAS FORMULAÇÕES. COMPETÊNCIA DA BANCA EXAMINADORA. INADMISSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CORRELAÇÃO TEMÁTICA COM O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DO EDITAL. POSSIBILIDADE DE EXAME PELO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE INCONSISTÊNCIA. 1. O julgamento monocrático do recurso ordinário com base no art. 557, caput, do Código de Processo Civil não ofende os princípios da colegialidade, do contraditório e da ampla defesa se for constatada a manifesta inadmissibilidade ou improcedência das razões recursais, aferível conforme os enunciados de Súmulas e a jurisprudência dominante do Tribunal. 2. Não há falar em teratologia das questões formuladas em prova objetiva de concurso público se não apresentam incoerências nem duplicidade de respostas ou ausência destas. 3. Não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional de legalidade do concurso público, substituir a banca examinadora, em respeito ao princípio constitucional da separação de poderes, mormente se for para reexaminar critérios de correção de provas e de atribuição de notas, ou, ainda, para revisar conteúdo de questões ou parâmetros científicos utilizados na formulação de itens. 4. O Poder Judiciário pode examinar se a questão objetiva em concurso público foi elaborada de acordo com o conteúdo programático previsto no edital do certame, pois tal proceder constitui aspecto relacionado ao princípio da legalidade, e não ao mérito administrativo. Em se tratando de mandado de segurança, a prova deve vir pré-constituída, sendo vedada a dilação probatória. 5. Das provas documentais trazidas aos autos, infere-se que inexiste desconformidade entre os temas tratados nas questões impugnadas e o conteúdo programático do edital. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 5ª Turma, AgRg no RMS 29.039/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 25/09/2012, DJe 02/10/2012)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO A QUESTÃO OBJETIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL DO CERTAME. PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTROLE JURISDICIONAL. ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA. POSSIBILIDADE NA HIPÓTESE DE VÍCIO EVIDENTE. [...] 3. Na hipótese de flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público ou ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade. Precedentes do STJ. 4. Tendo a Corte de origem consignado pela anulação da matéria por comportar "erro manifesto e invencível", prejudicando assim o candidato, rever tal entendimento implica reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial ante o disposto na Súmula 7/STJ. 5. Agravo Regimental não provido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 165.843/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 22/08/2012)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 131 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. QUESTÃO OBJETIVA E PROVA DISSERTATIVA. ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. VEDADA NO ÂMBITO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. ART. 105, INCISO III, ALÍNEA "C", DA CF/88. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. [...] 2. A competência do Poder Judiciário, em se tratando de concurso público, limita-se ao exame da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do certame, sendo vedado o exame dos critérios de formulação de questões, de correção de provas, atribuição de notas aos candidatos, matérias cuja responsabilidade é da banca examinadora. 3. Excepcionalmente, em havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público - o que não inclui, por óbvio, a prova de dissertação impugnada pelos recorrentes - ou a ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade. [...] 7. Agravo regimental não provido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1260777/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 16/03/2012)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NOTÓRIA. MITIGAÇÃO DE EXIGÊNCIAS FORMAIS. CONCURSO PÚBLICO. VALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRITÉRIO DE CORREÇÃO. REVISÃO. AFERIR ILEGALIDADE E CUMPRIMENTO DAS REGRAS DO EDITAL. POSSIBILIDADE. [...] 2. Em sede de recurso especial é possível a valoração jurídica do conjunto fático-probatório, de forma a melhor aplicar o direito à espécie, o que afasta a incidência da Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ao Poder Judiciário é defeso rever os critérios de correção da banca examinadora, salvo quando se tratar de aferir a legalidade do edital e o exato cumprimento das regras nele previstas. 4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ, 5ª Turma, REsp 730.934/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 22/08/2011)
In casu, os agravantes apontam a existência de erro grosseiro na formulação da questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão n.° 58 do gabarito 3 e questão n.º 28 do gabarito 4) da Prova Objetiva de Conhecimentos Gerais - Prova 1, na disciplina de Direito Administrativo (D6), que tem o seguinte enunciado:
Nos termos do disposto na Constituição Federal, em se tratando dos agentes públicos, é correto afirmar:
a) há que se observar, para fins de aferição de isonomia, as vantagens relativas à natureza do trabalho desempenhado.
b) a demissão de servidor estável, ao ser invalidada por sentença judicial, resulta em colocação do mesmo em disponibilidade remunerada até o aproveitamento dele em outro cargo.
c) independentemente da causa da invalidez, a aposentadoria por invalidez permanente, devidamente homologada, resultará em proventos integrais.
d) aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade.
e) para fins de aposentadoria e disponibilidade, efetuar-se-á a soma dos tempos de serviço federal, estadual, distrital e municipal. (grifei)
A Banca Examinadora indicou como correta a alternativa "d" - "aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade" -, ao fundamento de que "a Reforma Administrativa manteve o referido direito, nos termos do disposto no art. 40, § 8º." (evento 1, PAREC_MPF13, autos originários).
Tal argumento, contudo, não procede.
A assertiva "d" refere-se à regra da paridade entre servidores ativos e inativos, prevista na Constituição (art. 40, § 4º), a qual, posteriormente, foi reescrita e renumerada pela Emenda Constitucional n.º 20/98 (art. 40, § 8º) e, na sequência, revogada parcialmente pela Emenda Constitucional n.º 41/03.
Em sua versão original, a garantia constitucional assegurava (1) a revisão dos proventos de aposentadoria na mesma proporção e na mesma data, sempre que fosse modificada a remuneração dos servidores ativos, e (2) a extensão aos aposentados de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos a esses servidores.
Com as modificações introduzidas pelas Emendas Constitucionais supra referidas, a extensão de vantagens e benefícios posteriormente concedidos aos servidores ativos foi expressamente suprimida, remanescendo tão-somente o direito ao reajustamento periódico dos proventos.
Eis as redações original, alterada e atual da referida norma constitucional:
Art. 40 (...)
§ 4º Os proventos de aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. (redação original)
Art. 40 (...)
§ 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (EC n.º 20/98)
Art. 40 (...)
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (EC n.º 41/03)
Nesse contexto, é forçoso concluir que, ante a atual redação do art. 40, § 8º, da CRFB (que prevê, exclusivamente, o direito ao reajustamento periódico dos proventos pagos aos aposentados e pensionistas), é incorreta a assertiva de que "aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade". Ainda que se compreenda inserido no termo "benefício" também o reajustamento da remuneração dos ativos (o que, gize-se, romperia com o padrão de linguagem utilizado pelo constituinte desde a edição da Constituição em 1988), a assertiva é inválida, porque nem todo benefício é extensível aos aposentados.
Além disso, a garantia à paridade plena, prevista no art. 7º da Emenda Constitucional n.º 41/03 aos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a inativação na data de sua publicação, remanesceu como situação excepcional, não ressalvada na questão, o que invalida a afirmação contida na alternativa "d". Isso porque a expressão "deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo", empregada em seu texto, transforma o que é uma exceção (norma de transição) em regra geral, sem espaço para qualquer interpretação aceitável que respalde sua exatidão ou conformidade com a ordem constitucional vigente.
A situação excepcional é retratada na doutrina de Marçal Justen Filho (in Curso de Direito Administrativo. 10 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1016-1017):
14.11.16.5.6 - A vedação à vinculação aos vencimentos: A regra do art. 37, XIII, impõe a vedação à vinculação entre proventos e remuneração de cargos equivalentes.
Mas o art. 7.º da EC 41/2003 assegurou que todos os proventos de aposentadoria em fruição na data de sua publicação (31.12.2003) serão revistos na mesma data e na mesma proporção em que ocorrer modificação dos servidores em atividade. Essa previsão estendeu-se aos aposentados e pensionistas qualquer benefício ou vantagem atribuído ao servidor em atividade (inclusive decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão). Isto significou solução excepcional, deferindo vantagem não assegurada aos servidores inativos. Essa garantia foi estendida também para os que tivessem preenchido os requisitos para aposentadoria na data da publicação da EC 41/2003, mas que continuassem em atividade. (grifei)
E também na jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA - GDASS. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA NO VALOR EQUIVALENTE A 80 PONTOS, MESMO APÓS O ESTABELECIMENTO DOS CRITÉRIOS PARA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE AD AETERNUM DO BENEFÍCIO. ALEGAÇÃO DE POSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DE AFERIÇÃO DE ALEGAÇÃO HIPOTÉTICA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O recurso extraordinário não pode ter por objeto eventual futura ofensa à Constituição Federal. Precedentes: AI nº 794.817/ED, relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25.03.2011; AI nº 794.347-AgR, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJe de 03.08.2011; AI nº 795.707-AgR-ED, da relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe de 30.06.2011; RE nº 631.295, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24.10.2011; ARE nº 683.018, da Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11.06.2012. 2. In casu, o acórdão recorrido fundamentou: "No tocante ao preceito constitucional que assegura o direito à paridade adoto a fundamentação utilizada pela Juíza federal Ana Beatriz Vieira da Luz Palumbo no acórdão proferido nos autos 200770590024902 em sessão de 14/11/2008: 'Em relação ao direito à paridade entre os servidores públicos ativos e inativos, o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, originariamente, estabelecia que: § 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidas aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. Não obstante a alteração dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a norma prevista no § 4º, do art. 40, da Constituição, permaneceu existindo, consoante se verifica no § 8º, do artigo 40: § 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Com o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, de 31/12/2003, o § 8º do artigo 40 da Constituição Federal passou a garantir apenas o reajustamento dos benefícios com fins de preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Contudo, a referida alteração não significou em absoluto o fim da paridade entre ativos e inativos no serviço público, pois aos aposentados e pensionistas que já estivessem em fruição dos respectivos benefícios, ou que já tivessem direito adquirido a eles, na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41, foi resguardada aquela garantia.' É de se frisar que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o direito dos funcionários públicos federais aposentados ou pensionistas à percepção das gratificações no mesmo percentual pago aos servidores ativos, quando houver a nota da generalidade. De outra parte, a Turma Regional de Uniformização fixou o entendimento de que a gratificação em comento, por ser vantagem funcional, pode ser reduzida ou mesmo suprimida, sem que isto implique ofensa à irredutibilidade de vencimentos (IUJEF 2005.70.50.014320-1 - Rel. Juíza Flavia da Silva Xavier - j. 13/02/2009). Assim, não merece provimento o recurso do autor" 3. Agravo Regimental ao qual se nega provimento. (STF, 1ª Turma, RE 664292 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 27/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10/12/2012 PUBLIC 11/12/2012 - grifei)
A afirmação tida por correta pela Banca Examinadora só seria válida se tivesse sido redigida, por exemplo, da seguinte forma:
Nos termos do disposto na Constituição Federal, em se tratando dos agentes públicos, é correto afirmar:
...
d) aos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria em determinado cargo, na data da publicação da EC 41/03, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade.
Nessa linha, considerando o panorama legal vigente no momento da realização do concurso em cotejo com o texto do enunciado da questão n.° 18 do gabarito 1, que não contém qualquer previsão/ressalva de situação excepcional, a escolha da alternativa "d" como a resposta correta implica afronta direta à literal disposição constitucional. Com efeito, ao afirmar que, aos servidores aposentados, deve ser estendido benefício concedido aos servidores em atividade, a Banca Examinadora não atentou para o fato de que a Emenda Constitucional n.º 41/03 revogou a regra da paridade, na parte em que contemplava tal garantia, respeitando, porém, o direito adquirido. Não se trata, portanto, de hipótese de interpretação de norma - cuja exatidão encontra-se na margem de discricionariedade da Administração -, mas afronta à literalidade da norma constitucional vigente.
Assim, diante da existência de erro manifesto na questão impugnada, que não permite considerar a alternativa "d" como resposta correta, sua anulação, em caráter excepcional, é medida que se impõe.
Já em relação à questão n.° 12 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 2 do gabarito 2, questão n.° 52 do gabarito 3 e questão n.º 22 do gabarito 4), a decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
Tal questão restou assim redigida:
Quanto às formas de aquisição dos Bens Públicos, é correto afirmar:
a) aluvião é uma das formas de efetivação da acessão.
b) a legislação atual manteve as enfiteuses já existentes no antigo Código Civil, por meio das quais o credor obtém o direito de adquirir os bens praceados.
c) a arrematação exige a posse do bem por determinado período e a boa-fé.
d) o contrato é uma forma de aquisição originária da propriedade.
e) os bens desapropriados repassados a terceiros, no caso da reforma agrária, não mais possuem natureza de bens públicos, mesmo que não se dê a transferência.
A Banca Examinadora apontou como correta a assertiva "a". Os agravantes não impugnam o mérito da resposta assim considerada, apenas alegam que o conteúdo programático de Direito Administrativo, elencado no Anexo I do EDITAL ESAF nº 18, de 07 de março de 2014, não relaciona o tema "formas de aquisição dos bens públicos", objeto de aferição no enunciado acima transcrito, restringindo-se a listar (evento 1, EDITAL8, fl. 12):
2. Bens públicos. Regime jurídico. Classificações. Uso de bens públicos por particulares. Uso privativo dos bens públicos.
Não obstante, ao referir, de forma expressa, a "regime jurídico" dos bens públicos, abarcando genericamente o conjunto de normas a que estão submetidos os bens atribuídos à titularidade estatal, o programa do concurso público abrange também o conteúdo relativo à sua aquisição.
Outrossim, não há se falar em nulidade da questão pelo fato de transbordar a seara do Direito Administrativo, abrangendo institutos do Direito Civil, como a aluvião e a acessão, porquanto é consabido que os ramos nos quais é dividido o Direito permeiam-se e relacionam-se entre si, sendo comum, para o estudo de uma matéria, a apreensão de conceitos de outras. (grifei)
A tais fundamentos, confirmados por este Colegiado em sede de agravo de instrumento, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o meu convencimento.
Acresço apenas, em relação à questão n.º 18 do gabarito 1, que, além dos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria em determinado cargo, na data da publicação da Emenda Constitucional n.º 41/2003, também fazem jus à paridade com o pessoal da ativa os servidores que vierem a se aposentar na forma do caput do seu art. 40, ou seja, atendam aos seguintes requisitos: ingresso no serviço público até a publicação da EC (31 de dezembro de 2003) e venha a se aposentar com 65 ou 60 anos de idade (se homem ou se mulher), 35 ou 30 anos de contribuição (idem), 20 anos de serviço público, 10 anos de carreira e 5 anos no respectivo cargo em que se der a aposentadoria.
Nesse sentido:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 590260, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-09 PP-01917 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 32-44)
Tal regra de transição, contudo, não torna correta a assertiva "d", uma vez que, nos termos do enunciado da questão, todos os servidores, inclusive os que ingressaram no serviço público após a Emenda Constitucional n.º 41/2003, teriam direito à paridade.
Por tais razões, é de ser dado parcial provimento à apelação, para reconhecer a existência de erro flagrante na questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão n.° 58 do gabarito 3 e questão n.º 28 do gabarito 4) da prova objetiva de conhecimentos gerais (Prova 1), disciplina de direito administrativo - D6, do concurso público para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal (Edital ESAF nº 18, de 07 de março de 2014), a inquinar sua validade, e determinar o recálculo das notas dos autores, conforme decisão já proferida no julgamento do AI n.º 5014956-93.2014.404.0000.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
É o voto. (grifei)
Acresça-se que esse posicionamento foi acolhido por esta Turma, com base no entendimento - já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 632.853/CE) - de que não cabe ao Judiciário substituir a banca examinadora na avaliação do candidato (segundo critérios aplicados a todos os participantes), atribuindo-lhe nota e/ou conceito ou anulando de questões em provas de concursos públicos (discricionariedade (técnica) da Administração), salvo em casos excepcionais, quando houver desrespeito às normas editalícias, ilegalidades ou situações teratológicas.
O acórdão foi ementado nos seguintes termos:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ERRO GROSSEIRO. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. É firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados por banca examinadora para avaliação e atribuição de notas em concurso público, os quais são aplicados uniformemente a todos candidatos, salvo se houver descumprimento das regras do certame, flagrante incorreção do gabarito ou nulidade da questão. Em outros termos, não pode o juiz decidir se há outras ou melhores soluções para os casos hipotéticos formulados na prova, exceto se for indicada alternativa não respaldada por qualquer raciocínio coerente ou que denote o direcionamento da resposta a determinada minoria de candidatos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5046169-60.2014.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 30/04/2015) grifei
Com efeito, reconhecida a existência de erro flagrante na formulação da questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão nº 58 do gabarito 3 e questão 28 do gabarito 4) da prova objetiva de conhecimentos gerais (Prova 1), disciplina de Direito Administrativo - D6, do concurso público para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal (Edital ESAF nº 18, de 07 de março de 2014), por afronta à literalidade da norma constitucional vigente, deve ser realizado o recálculo da nota do apelante e, se for o caso, a consequente correção de sua prova discursiva.
Em tendo sido determinado à ESAF que mantivesse intactos todos os documentos relativos ao candidato, principalmente as provas objetivas (evento 41), é de se supor factível o cumprimento da decisão ora proferida.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Em sede de embargos de declaração ainda foi proferia a seguinte decisão:
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
Dos embargos declaratórios da União
In casu, o(a) embargante alega que o voto condutor do acórdão incorreu em omissões, pois deixou de se manifestar expressamente sobre dispositivos legais aplicáveis ao caso, tendo a decisão impugnada contrariado o art. 485, VI, do CPC, art. 12, § 1º da Lei 8.112/90, c/c a CF, artigos 2º, 5º, caput e II e 37, caput e incisos I e II, art. 53 da Lei 9.784/99, que são as normas que dispõem sobre o concurso público, o princípio da isonomia, o princípio da separação dos poderes, bem como os princípios norteadores da atuação da Administração Pública. Aduziu que a sua atuação, no caso concreto, foi absolutamente adequada, tendo sido observadas os dispositivos legais e constitucionais mencionados. Pediu, pois, o prequestionamento explícito dos temas e dispositivos indicados.
Sem razão, contudo, inexistindo no acórdão impugnado quaisquer omissões a serem sanadas.
Infere-se da análise do voto condutor do aresto que as questões impugnadas foram devidamente examinadas, in verbis:
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que extinguiu o feito, sem resolução de mérito, nos seguintes termos:
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, extingo o processo, sem resolução do mérito, nos termos do inciso VI do art. 485 do NCPC, por superveniente ausência de interesse processual.
Custas pela parte autora.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União, os quais, com base nos §§ 2º, 8º e 19 do art. 85 do NCPC, fixo em R$ 1.000,00, tendo em vista a necessidade de diversas manifestações e informações do defensor.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Intimem-se.
Havendo interposição de apelação ou recurso adesivo, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Em seguida, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Em suas razões, o apelante alegou que: (1) em 30/10/2014, ajuizou ação, para assegurar a correção de sua prova discursiva e, consequentemente, a participação nas demais etapas do concurso público para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (Edital n.º 8/2014); (2) a pretensão estava fundada na existência de nulidade em duas questões referentes a matéria de Direito Administrativo, com base em precedentes desta Corte; (3) a sua prova discursiva não foi corrigida pela banca examinadora, porque - em tese - ele não teria atingido a nota mínima naquela área de conhecimento específica; (4) contudo, o reconhecimento da nulidade de uma só questão já era suficiente para tanto, de acordo com as normas editalícias; (5) no curso da demanda, foram convocados 544 (quinhentos e quarenta e quatro) candidatos, sendo 272 (duzentos e setenta e dois) em segunda nomeação, nos termos do Edital n.º 30, de 24/06/2015; (6) a decisão que reconheceu a superveniente falta de interesse de agir é equivocada, uma vez que ele pode ter sido efetivamente preterido; (7) é impositiva a análise do mérito da lide, porquanto evidente a nulidade das questões impugnadas na inicial, e a concessão integral de pontuação respaldará a correção de sua prova discursiva, e (8) caso não seja possível ou útil a correção da prova, o pleito poderá ser convertido em perdas e danos, com fundamento na legislação civil. Com base nesses fundamentos, pugnou pelo provimento do recurso.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar o pedido formulado na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:
1. RELATÓRIO
1.1. Trata-se de demanda que tramitou pelo procedimento comum, em que a parte autora pretende obrigar a União a promover a correção da sua prova discursiva relativa ao concurso público para o provimento de cargos de AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no Padrão e Classe iniciais da Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, do Quadro de Pessoal do Ministério da Fazenda, concurso normatizado pelo EDITAL ESAF Nº 18, de 07 de março de 2014.
Narra que participou de todas as etapas da concorrência: Prova 1 - Objetiva de Conhecimentos Gerais; Prova 2 - Objetiva de Conhecimentos Específicos; e Prova Discursiva.
Alega que atingiu a pontuação além do mínimo exigido no item 9.2 do edital (126 - pontos), entretanto, não atingiu o mínimo exigido na prova de Direito Administrativo - D6, (4 - pontos), tendo atingido somente 3 pontos, razão pela qual suas provas discursivas não foram corrigidas.
Afirma que, conforme o item 10.3, somente se dá a correção dessas provas discursivas em relação aos candidatos que tenham sido aprovados nas provas objetivas, segundo o que estabelece as letras 'a' e 'b' do subitem 12.1, e que tenham sido classificados até 3 (três) vezes o montante de vagas previsto no subitem 1.2 do Edital - para ampla concorrência - e até 3 (três) vezes para candidatos com deficiência.
Discorre que a questão, n° 18 do Gabarito 1 (correspondente à Questão n° 8 do Gabarito 2; Questão n° 58 do Gabarito 3; e Questão 28 do Gabarito 4), não possuía resposta assinalável e a questão n° 12 do Gabarito 1 (correspondente à Questão n° 2 do Gabarito 2; Questão n° 52 do Gabarito 3; e Questão 22 do Gabarito 4), trouxe tema estranho ao rol taxativo do conteúdo programático do edital, causando vícios insanáveis.
Aduz que, mesmo após escoado os prazos recursais, a questão 18 do gabarito 1 permaneceu válida, apontando como correta a alternativa 'd'. Em relação à questão 12 do gabarito 1, a banca avaliadora, teve por certo considerar correta a alternativa 'a'.
2. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela 'a fim de que se corrija a prova objetiva do autor na forma da fundamentação exposta, nos moldes do Art. 273 do CPC, e em seguida, mediante aplicação de critérios objetivos de correção, seja levado a cabo a correção da prova discursiva.
3. No mérito, repete o pedido antecipatório e acrescenta um sucessivo, consistente em condenação do réu em danos morais caso não seja possível a correção das provas do autor.
4. A decisão do evento 3 indeferiu a antecipação da tutela e determinou providências.
5. O autor emendou a inicial nos eventos 7 e 13, onde acrescentou o pedido de anulação das questões impugnadas e correção da prova discursiva.
6. Em face dos documentos juntados pela ESAF, a decisão do evento 23 reconheceu a existência de interesse processual e determinou a citação da União.
7. Contestação da União no evento 27. Alegação de litisconsórcio passivo necessário e inviabilidade de alteração judicial do ato administrativo concursal.
8. A decisão do evento 55 determinou o sobrestamento do feito até o julgamento dos agravos de instrumento.
9. A decião do evento 63 determinou o julgamento antecipado da lide.
10. Baixa em diligências para esclarecimentos sobre a prorrogação do concurso.
Determinação cumprida no evento 88.
Voltaram os autos conclusos para sentença.
2. FUNDAMENTAÇÃO
A parte autora pretende a revisão da prova objetiva e, atingida a pontuação mínima na prova de direito administrativo, a correção da prova discursiva do concurso para Auditor Fiscal da Receita Federal regulado pelo EDITAL ESAF Nº 18, de 07 de março de 2014.
A ESAF, apresentando informações ao Juízo no evento 21 (OFIC1, p. 2, item 3 e ss), afirma que, na disciplina D6-Direito Administrativo, o autor obteve 3 pontos, não alcançando o mínimo necessário para aprovação e classificação (4 pontos), não tendo, por isso, havido a correção da prova discursiva.
Segue então simulação dizendo que, na melhor das hipóteses, caso fossem consideradas como acertos do autor as duas questões discutidas neste processo e ele obtivesse nota máxima na prova discursiva, seria aprovado ocupando a 274ª posição, mas ainda assim fora do número de vagas para ampla concorrência oferecida no edital (264). Frise-se que, conforme notas das provas discursivas dos aprovados, constantes do documento OUT11 do evento 1, dos 544 candidatos, apenas 1 obteve a nota máxima (o segundo colocado).
No evento 88, ao prestar informações sobre o andamento do certame, a AGU afirma que foram empossados 272 candidatos aprovados e que o concurso, prorrogado pela Portaria 2.110/2014, teve validade até 03/07/2015.
Portanto, considerando a classificação do autor na melhor hipótese possível, ainda assim não restaria ele classificado dentro do número de vagas disponibilizadas pela Administração. Considerando, de outro lado, o vencimento da validade do concurso e tendo havido provimento em número maior que o estabelecido no edital, não há possibilidade de novos chamamentos, sendo desnecessário o julgamento do mérito.
Dessa forma, houve perda superveniente do objeto, acarretando a extinção do processo sem análise do mérito.
Quanto ao pedido sucessivo, a desnecessidade de correção da prova do autor não redunda em dano moral imputável à União, visto que a reprovação ou não classificação dentro das vagas ofertadas é possibilidade conhecida do candidato. Ademais, se havendo a correção da prova e atribuição de nota máxima não haveria nota suficiente para a nomeação e, consequentemente, não haveria dano moral por isso, tanto menos a desnecessidade de correção da prova causa abalo moral indenizável.
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, extingo o processo, sem resolução do mérito, nos termos do inciso VI do art. 485 do NCPC, por superveniente ausência de interesse processual.
Custas pela parte autora.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União, os quais, com base nos §§ 2º, 8º e 19 do art. 85 do NCPC, fixo em R$ 1.000,00, tendo em vista a necessidade de diversas manifestações e informações do defensor.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Intimem-se.
Havendo interposição de apelação ou recurso adesivo, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Em seguida, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Conquanto ponderáveis tais fundamentos, é relevante destacar que: (1) de acordo com o Edital ESAF n.º 30, de 24/06/2015, houve a convocação de candidatos classificados nas 273ª a 544ª posições, para opção pelas unidades de exercício (informação obtida no site do Ministério da Fazenda, no link www.esaf.fazenda.gov.br/assuntos/concursos_publicos/encerrados/2014/auditor-fiscal-da-receita-federal-do-brasil-afrfb), e (2) na simulação apresentada pela própria ESAF, caso fossem consideradas como acertos as duas questões impugnadas no feito e fosse atribuída nota máxima à sua prova discursiva, ele seria aprovado no certame em 274ª lugar.
Eis o teor do Ofício n.º 943/2014/ESAF/MF-DF, no qual foram prestadas informações sobre o candidato (OFIC1, p. 2, item 3 e seguintes):
3. O candidato Edelvan Ricardo Buchta fez opção por concorrer às vagas oferecidas aos candidatos de ampla concorrência e oteve as seguintes notas: (i) Prova Objetiva 1: D1-Lingua Portuguesa, 13,00 pontos; D2-Espanhol ou Ingles, 5,00 pontos; D3 - Raciocínio Lógico-Quantitativo, 6,00 pontos; D4-Administração Geral e Pública, 7,00 pontos; D5-Direito Constitucional, 5,00 pontos; D6-Direito Administrativo, 3,00 pontos. Prova Objetiva 2: D7-Direito Tributário, 20,00 pontos; D8-Auditoria, 20,00 pontos; D9 Contabilidade Geral e Avançada, 28,00 pontos; D10-Legislação Tributária, 8,00 pontos; e D11-Comércio Internacional e Legislação Aduaneira, 22,00 pontos. Nota Final do Candidato: 137,00 pontos.
4. Quanto às questões 2 e 8 (gabarito 2), da disciplina Direito Administrativo, o candidato assinalou as alternativas "c'" e "a", respectivamente. A Banca Examinadora considerou correta a alternativa "a" para a questão 2, e a alternativa "d" para a questão 8, conforme consta dos Gabaritos após recursos (cf. doc. Nº3). Logo, o candidato não pontunou nas referidas questões.
5. Por sua vez, o candidato não obteve, na disciplona D6-Direito Administrativo, o mínimo necessário para aprovação e classificação (4,00 pontos), nos termos do subitem 10.3 do Edital regulador do concurso, razão pela qual foi considerado reprovado no certame.
6. Se fosse atribuído à nota do candidato 1 (um) ponto correspondente à questão 2, da disciplina D6- Direito Administrativo, a sua nota nessa disciplina passaria de 3,00 para 4,00 pontos e a nota final passaria de 137,00 para 138,00 pontos. E, ainda, se fosse atribuído à nota do candidado 2 (dois) pontos correspondentes às questões 2 e 8, ambas da disciplina D6-Direito Administrativo, a sua nota nessa disciplina passaria de 3,00 para 5,00 pontos e a nota final passaria de 137,00 para 139,00 pontos. Nesses novos cenários, o candidato não seria considerado reprovado, pois atenderia o requisito constante no subitem 10.3 do Edital regulador, e estaria classificado para efeitos de correção da prova discursiva.
7. Partindo do pressuposto de aprovação e classificação para efeitos de correção da prova discursiva, caso o candidato tivesse obtido 4,00 pontos na disciplina D6-Direito Administrativo e a pontuação mínima na prova discursiva (36,00 pontos), a nota final do candidato seria 174,00 pontos. Nesse novo cenário, ele seria considerado reprovado, para todos os efeitos, pois não teria obtido os pontos suficientes para classificação no certame, dentro do limite estabelecido na letra "d" do subitem 12.1 do Edital regulador, uma vez que o último candidato considerado aprovado e classificado obteve 190,75 pontos.
8. Por outo lado, caso o candidato tivesse obtido 4,00 pontos na disciplina D6-Direito Administrativo e a pontuação máxima na prova discursiva (60,00 pontos), a nota final do candidato seria 198,00 pontos. Nessa nova situação, ele estaria aprovado e classificado, em tese, em 305º lugar.
(...) (grifei)
Nessa perspectiva, remanesce o interesse processual do autor na solução meritória do litígio, porque foram convocados 544 (quinhentos e quarenta e quatro) candidatos, durante o período de validade do concurso publico, e eventual acolhimento de seu pleito (anulação de questão da prova objetiva) permitirá que ele obtenha classificação no certame que autorize seu efetivo aproveitamento.
Afastada a ausência de interesse processual, e estando a causa madura para julgamento, cumpre analisar a pretensão deduzida na inicial, nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC.
As questões impugnadas neste feito já foram objeto de apreciação por esta Relatora em caso análogo, nos seguintes termos:
Por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 5014956-93.2014.404.0000/RS, proferi decisão com o seguinte teor:
É firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados por banca examinadora para avaliação e atribuição de notas em concurso público, os quais são aplicados uniformemente a todos candidatos, salvo se houver descumprimento das regras do certame, flagrante incorreção do gabarito ou nulidade da questão. Em outros termos, não pode o juiz decidir se há outras, ou melhores, soluções para os casos hipotéticos formulados na prova, exceto se for indicada alternativa não respaldada por qualquer raciocínio coerente ou que denote o direcionamento da resposta a determinada minoria de candidatos.
Nessa perspectiva, é infundada a alegação de que a discricionariedade da Administração é insindicável e ilimitada, porquanto legítima a intervenção judicial quando configurada inobservância às normas editalícias ou cometimento de erro grosseiro/ilegalidade/abuso de poder na avaliação dos candidatos.
Ilustra esse entendimento a jurisprudência abaixo colacionada:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO DO TJDFT (ÁREA JUDICIÁRIA, ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS). PROVA OBJETIVA. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. CORREÇÃO E MÉRITO DAS FORMULAÇÕES. COMPETÊNCIA DA BANCA EXAMINADORA. INADMISSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CORRELAÇÃO TEMÁTICA COM O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DO EDITAL. POSSIBILIDADE DE EXAME PELO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE INCONSISTÊNCIA. 1. O julgamento monocrático do recurso ordinário com base no art. 557, caput, do Código de Processo Civil não ofende os princípios da colegialidade, do contraditório e da ampla defesa se for constatada a manifesta inadmissibilidade ou improcedência das razões recursais, aferível conforme os enunciados de Súmulas e a jurisprudência dominante do Tribunal. 2. Não há falar em teratologia das questões formuladas em prova objetiva de concurso público se não apresentam incoerências nem duplicidade de respostas ou ausência destas. 3. Não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional de legalidade do concurso público, substituir a banca examinadora, em respeito ao princípio constitucional da separação de poderes, mormente se for para reexaminar critérios de correção de provas e de atribuição de notas, ou, ainda, para revisar conteúdo de questões ou parâmetros científicos utilizados na formulação de itens. 4. O Poder Judiciário pode examinar se a questão objetiva em concurso público foi elaborada de acordo com o conteúdo programático previsto no edital do certame, pois tal proceder constitui aspecto relacionado ao princípio da legalidade, e não ao mérito administrativo. Em se tratando de mandado de segurança, a prova deve vir pré-constituída, sendo vedada a dilação probatória. 5. Das provas documentais trazidas aos autos, infere-se que inexiste desconformidade entre os temas tratados nas questões impugnadas e o conteúdo programático do edital. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 5ª Turma, AgRg no RMS 29.039/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 25/09/2012, DJe 02/10/2012)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO A QUESTÃO OBJETIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL DO CERTAME. PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTROLE JURISDICIONAL. ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA. POSSIBILIDADE NA HIPÓTESE DE VÍCIO EVIDENTE. [...] 3. Na hipótese de flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público ou ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade. Precedentes do STJ. 4. Tendo a Corte de origem consignado pela anulação da matéria por comportar "erro manifesto e invencível", prejudicando assim o candidato, rever tal entendimento implica reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial ante o disposto na Súmula 7/STJ. 5. Agravo Regimental não provido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 165.843/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 22/08/2012)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 131 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. QUESTÃO OBJETIVA E PROVA DISSERTATIVA. ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. VEDADA NO ÂMBITO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. ART. 105, INCISO III, ALÍNEA "C", DA CF/88. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. [...] 2. A competência do Poder Judiciário, em se tratando de concurso público, limita-se ao exame da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do certame, sendo vedado o exame dos critérios de formulação de questões, de correção de provas, atribuição de notas aos candidatos, matérias cuja responsabilidade é da banca examinadora. 3. Excepcionalmente, em havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público - o que não inclui, por óbvio, a prova de dissertação impugnada pelos recorrentes - ou a ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade. [...] 7. Agravo regimental não provido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1260777/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 16/03/2012)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NOTÓRIA. MITIGAÇÃO DE EXIGÊNCIAS FORMAIS. CONCURSO PÚBLICO. VALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRITÉRIO DE CORREÇÃO. REVISÃO. AFERIR ILEGALIDADE E CUMPRIMENTO DAS REGRAS DO EDITAL. POSSIBILIDADE. [...] 2. Em sede de recurso especial é possível a valoração jurídica do conjunto fático-probatório, de forma a melhor aplicar o direito à espécie, o que afasta a incidência da Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ao Poder Judiciário é defeso rever os critérios de correção da banca examinadora, salvo quando se tratar de aferir a legalidade do edital e o exato cumprimento das regras nele previstas. 4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ, 5ª Turma, REsp 730.934/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 22/08/2011)
In casu, os agravantes apontam a existência de erro grosseiro na formulação da questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão n.° 58 do gabarito 3 e questão n.º 28 do gabarito 4) da Prova Objetiva de Conhecimentos Gerais - Prova 1, na disciplina de Direito Administrativo (D6), que tem o seguinte enunciado:
Nos termos do disposto na Constituição Federal, em se tratando dos agentes públicos, é correto afirmar:
a) há que se observar, para fins de aferição de isonomia, as vantagens relativas à natureza do trabalho desempenhado.
b) a demissão de servidor estável, ao ser invalidada por sentença judicial, resulta em colocação do mesmo em disponibilidade remunerada até o aproveitamento dele em outro cargo.
c) independentemente da causa da invalidez, a aposentadoria por invalidez permanente, devidamente homologada, resultará em proventos integrais.
d) aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade.
e) para fins de aposentadoria e disponibilidade, efetuar-se-á a soma dos tempos de serviço federal, estadual, distrital e municipal. (grifei)
A Banca Examinadora indicou como correta a alternativa "d" - "aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade" -, ao fundamento de que "a Reforma Administrativa manteve o referido direito, nos termos do disposto no art. 40, § 8º." (evento 1, PAREC_MPF13, autos originários).
Tal argumento, contudo, não procede.
A assertiva "d" refere-se à regra da paridade entre servidores ativos e inativos, prevista na Constituição (art. 40, § 4º), a qual, posteriormente, foi reescrita e renumerada pela Emenda Constitucional n.º 20/98 (art. 40, § 8º) e, na sequência, revogada parcialmente pela Emenda Constitucional n.º 41/03.
Em sua versão original, a garantia constitucional assegurava (1) a revisão dos proventos de aposentadoria na mesma proporção e na mesma data, sempre que fosse modificada a remuneração dos servidores ativos, e (2) a extensão aos aposentados de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos a esses servidores.
Com as modificações introduzidas pelas Emendas Constitucionais supra referidas, a extensão de vantagens e benefícios posteriormente concedidos aos servidores ativos foi expressamente suprimida, remanescendo tão-somente o direito ao reajustamento periódico dos proventos.
Eis as redações original, alterada e atual da referida norma constitucional:
Art. 40 (...)
§ 4º Os proventos de aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. (redação original)
Art. 40 (...)
§ 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (EC n.º 20/98)
Art. 40 (...)
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (EC n.º 41/03)
Nesse contexto, é forçoso concluir que, ante a atual redação do art. 40, § 8º, da CRFB (que prevê, exclusivamente, o direito ao reajustamento periódico dos proventos pagos aos aposentados e pensionistas), é incorreta a assertiva de que "aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade". Ainda que se compreenda inserido no termo "benefício" também o reajustamento da remuneração dos ativos (o que, gize-se, romperia com o padrão de linguagem utilizado pelo constituinte desde a edição da Constituição em 1988), a assertiva é inválida, porque nem todo benefício é extensível aos aposentados.
Além disso, a garantia à paridade plena, prevista no art. 7º da Emenda Constitucional n.º 41/03 aos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a inativação na data de sua publicação, remanesceu como situação excepcional, não ressalvada na questão, o que invalida a afirmação contida na alternativa "d". Isso porque a expressão "deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo", empregada em seu texto, transforma o que é uma exceção (norma de transição) em regra geral, sem espaço para qualquer interpretação aceitável que respalde sua exatidão ou conformidade com a ordem constitucional vigente.
A situação excepcional é retratada na doutrina de Marçal Justen Filho (in Curso de Direito Administrativo. 10 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1016-1017):
14.11.16.5.6 - A vedação à vinculação aos vencimentos: A regra do art. 37, XIII, impõe a vedação à vinculação entre proventos e remuneração de cargos equivalentes.
Mas o art. 7.º da EC 41/2003 assegurou que todos os proventos de aposentadoria em fruição na data de sua publicação (31.12.2003) serão revistos na mesma data e na mesma proporção em que ocorrer modificação dos servidores em atividade. Essa previsão estendeu-se aos aposentados e pensionistas qualquer benefício ou vantagem atribuído ao servidor em atividade (inclusive decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão). Isto significou solução excepcional, deferindo vantagem não assegurada aos servidores inativos. Essa garantia foi estendida também para os que tivessem preenchido os requisitos para aposentadoria na data da publicação da EC 41/2003, mas que continuassem em atividade. (grifei)
E também na jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA - GDASS. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA NO VALOR EQUIVALENTE A 80 PONTOS, MESMO APÓS O ESTABELECIMENTO DOS CRITÉRIOS PARA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE AD AETERNUM DO BENEFÍCIO. ALEGAÇÃO DE POSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DE AFERIÇÃO DE ALEGAÇÃO HIPOTÉTICA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O recurso extraordinário não pode ter por objeto eventual futura ofensa à Constituição Federal. Precedentes: AI nº 794.817/ED, relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25.03.2011; AI nº 794.347-AgR, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJe de 03.08.2011; AI nº 795.707-AgR-ED, da relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe de 30.06.2011; RE nº 631.295, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24.10.2011; ARE nº 683.018, da Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11.06.2012. 2. In casu, o acórdão recorrido fundamentou: "No tocante ao preceito constitucional que assegura o direito à paridade adoto a fundamentação utilizada pela Juíza federal Ana Beatriz Vieira da Luz Palumbo no acórdão proferido nos autos 200770590024902 em sessão de 14/11/2008: 'Em relação ao direito à paridade entre os servidores públicos ativos e inativos, o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, originariamente, estabelecia que: § 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidas aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. Não obstante a alteração dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a norma prevista no § 4º, do art. 40, da Constituição, permaneceu existindo, consoante se verifica no § 8º, do artigo 40: § 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Com o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, de 31/12/2003, o § 8º do artigo 40 da Constituição Federal passou a garantir apenas o reajustamento dos benefícios com fins de preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Contudo, a referida alteração não significou em absoluto o fim da paridade entre ativos e inativos no serviço público, pois aos aposentados e pensionistas que já estivessem em fruição dos respectivos benefícios, ou que já tivessem direito adquirido a eles, na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41, foi resguardada aquela garantia.' É de se frisar que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o direito dos funcionários públicos federais aposentados ou pensionistas à percepção das gratificações no mesmo percentual pago aos servidores ativos, quando houver a nota da generalidade. De outra parte, a Turma Regional de Uniformização fixou o entendimento de que a gratificação em comento, por ser vantagem funcional, pode ser reduzida ou mesmo suprimida, sem que isto implique ofensa à irredutibilidade de vencimentos (IUJEF 2005.70.50.014320-1 - Rel. Juíza Flavia da Silva Xavier - j. 13/02/2009). Assim, não merece provimento o recurso do autor" 3. Agravo Regimental ao qual se nega provimento. (STF, 1ª Turma, RE 664292 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 27/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10/12/2012 PUBLIC 11/12/2012 - grifei)
A afirmação tida por correta pela Banca Examinadora só seria válida se tivesse sido redigida, por exemplo, da seguinte forma:
Nos termos do disposto na Constituição Federal, em se tratando dos agentes públicos, é correto afirmar:
...
d) aos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria em determinado cargo, na data da publicação da EC 41/03, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade.
Nessa linha, considerando o panorama legal vigente no momento da realização do concurso em cotejo com o texto do enunciado da questão n.° 18 do gabarito 1, que não contém qualquer previsão/ressalva de situação excepcional, a escolha da alternativa "d" como a resposta correta implica afronta direta à literal disposição constitucional. Com efeito, ao afirmar que, aos servidores aposentados, deve ser estendido benefício concedido aos servidores em atividade, a Banca Examinadora não atentou para o fato de que a Emenda Constitucional n.º 41/03 revogou a regra da paridade, na parte em que contemplava tal garantia, respeitando, porém, o direito adquirido. Não se trata, portanto, de hipótese de interpretação de norma - cuja exatidão encontra-se na margem de discricionariedade da Administração -, mas afronta à literalidade da norma constitucional vigente.
Assim, diante da existência de erro manifesto na questão impugnada, que não permite considerar a alternativa "d" como resposta correta, sua anulação, em caráter excepcional, é medida que se impõe.
Já em relação à questão n.° 12 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 2 do gabarito 2, questão n.° 52 do gabarito 3 e questão n.º 22 do gabarito 4), a decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
Tal questão restou assim redigida:
Quanto às formas de aquisição dos Bens Públicos, é correto afirmar:
a) aluvião é uma das formas de efetivação da acessão.
b) a legislação atual manteve as enfiteuses já existentes no antigo Código Civil, por meio das quais o credor obtém o direito de adquirir os bens praceados.
c) a arrematação exige a posse do bem por determinado período e a boa-fé.
d) o contrato é uma forma de aquisição originária da propriedade.
e) os bens desapropriados repassados a terceiros, no caso da reforma agrária, não mais possuem natureza de bens públicos, mesmo que não se dê a transferência.
A Banca Examinadora apontou como correta a assertiva "a". Os agravantes não impugnam o mérito da resposta assim considerada, apenas alegam que o conteúdo programático de Direito Administrativo, elencado no Anexo I do EDITAL ESAF nº 18, de 07 de março de 2014, não relaciona o tema "formas de aquisição dos bens públicos", objeto de aferição no enunciado acima transcrito, restringindo-se a listar (evento 1, EDITAL8, fl. 12):
2. Bens públicos. Regime jurídico. Classificações. Uso de bens públicos por particulares. Uso privativo dos bens públicos.
Não obstante, ao referir, de forma expressa, a "regime jurídico" dos bens públicos, abarcando genericamente o conjunto de normas a que estão submetidos os bens atribuídos à titularidade estatal, o programa do concurso público abrange também o conteúdo relativo à sua aquisição.
Outrossim, não há se falar em nulidade da questão pelo fato de transbordar a seara do Direito Administrativo, abrangendo institutos do Direito Civil, como a aluvião e a acessão, porquanto é consabido que os ramos nos quais é dividido o Direito permeiam-se e relacionam-se entre si, sendo comum, para o estudo de uma matéria, a apreensão de conceitos de outras. (grifei)
A tais fundamentos, confirmados por este Colegiado em sede de agravo de instrumento, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o meu convencimento.
Acresço apenas, em relação à questão n.º 18 do gabarito 1, que, além dos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria em determinado cargo, na data da publicação da Emenda Constitucional n.º 41/2003, também fazem jus à paridade com o pessoal da ativa os servidores que vierem a se aposentar na forma do caput do seu art. 40, ou seja, atendam aos seguintes requisitos: ingresso no serviço público até a publicação da EC (31 de dezembro de 2003) e venha a se aposentar com 65 ou 60 anos de idade (se homem ou se mulher), 35 ou 30 anos de contribuição (idem), 20 anos de serviço público, 10 anos de carreira e 5 anos no respectivo cargo em que se der a aposentadoria.
Nesse sentido:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 590260, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-09 PP-01917 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 32-44)
Tal regra de transição, contudo, não torna correta a assertiva "d", uma vez que, nos termos do enunciado da questão, todos os servidores, inclusive os que ingressaram no serviço público após a Emenda Constitucional n.º 41/2003, teriam direito à paridade.
Por tais razões, é de ser dado parcial provimento à apelação, para reconhecer a existência de erro flagrante na questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão n.° 58 do gabarito 3 e questão n.º 28 do gabarito 4) da prova objetiva de conhecimentos gerais (Prova 1), disciplina de direito administrativo - D6, do concurso público para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal (Edital ESAF nº 18, de 07 de março de 2014), a inquinar sua validade, e determinar o recálculo das notas dos autores, conforme decisão já proferida no julgamento do AI n.º 5014956-93.2014.404.0000.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
É o voto. (grifei)
Acresça-se que esse posicionamento foi acolhido por esta Turma, com base no entendimento - já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 632.853/CE) - de que não cabe ao Judiciário substituir a banca examinadora na avaliação do candidato (segundo critérios aplicados a todos os participantes), atribuindo-lhe nota e/ou conceito ou anulando de questões em provas de concursos públicos (discricionariedade (técnica) da Administração), salvo em casos excepcionais, quando houver desrespeito às normas editalícias, ilegalidades ou situações teratológicas.
O acórdão foi ementado nos seguintes termos:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ERRO GROSSEIRO. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. É firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados por banca examinadora para avaliação e atribuição de notas em concurso público, os quais são aplicados uniformemente a todos candidatos, salvo se houver descumprimento das regras do certame, flagrante incorreção do gabarito ou nulidade da questão. Em outros termos, não pode o juiz decidir se há outras ou melhores soluções para os casos hipotéticos formulados na prova, exceto se for indicada alternativa não respaldada por qualquer raciocínio coerente ou que denote o direcionamento da resposta a determinada minoria de candidatos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5046169-60.2014.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 30/04/2015) grifei
Com efeito, reconhecida a existência de erro flagrante na formulação da questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão nº 58 do gabarito 3 e questão 28 do gabarito 4) da prova objetiva de conhecimentos gerais (Prova 1), disciplina de Direito Administrativo - D6, do concurso público para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal (Edital ESAF nº 18, de 07 de março de 2014), por afronta à literalidade da norma constitucional vigente, deve ser realizado o recálculo da nota do apelante e, se for o caso, a consequente correção de sua prova discursiva.
Em tendo sido determinado à ESAF que mantivesse intactos todos os documentos relativos ao candidato, principalmente as provas objetivas (evento 41), é de se supor factível o cumprimento da decisão ora proferida.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Com efeito, a decisão hostilizada apreciou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia. Com efeito, não há omissão, obscuridade ou negativa de prestação jurisdicional, a ser suprida. Na verdade, o(a) embargante pretende fazer prevalecer a tese por ele(a) defendida. Todavia, a inconformidade com a decisão proferida deve ser veiculada na via recursal própria. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Por fim, a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que o acórdão embargado não violou nem negou vigência aos dispositivos constitucionais e/ou legais mencionados pelo embargante, os quais tenho por prequestionados.
Assim, deve ser dado parcial provimento aos embargos da União tão-somente para fins de prequestionamento.
Dos embargos de declaração da parte autora
A parte autora/embargante, por sua vez, alegou que houve omissão quanto aos ônus sucumbenciais (honorários advocatícios e custas processuais).
Com razão a embargante. Com efeito, constatada a existência de omissão no acórdão proferido no julgamento do apelo, devem ser conhecidos os embargos de declaração para supri-la, devendo o Tribunal integrar o acórdão, com o enfrentamento da questão sobre a qual não se pronunciou no anterior julgamento.
In casu, procede a insurgência da parte autora embargante, porquanto efetivamente houve omissão no acórdão quanto à fixação de verba honorária em seu favor, razão pela qual os presentes embargos de declaração devem ser conhecidos para que se proceda à integração do julgado.
Restando afastada a sentença extintiva e tendo sido acolhido parcialmente o pleito da parte autora, deve a União ser condenada ao ressarcimento das custas e ao pagamento de honorários advocatícios (reconhecida a sucumbência mínima da parte autora, até porque o pedido de danos morais era sucessivo), os quais arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais), montante que considero adequado, levando-se em consideração o trabalho desenvolvido pelo causídico, as peculiaridades da causa e o tempo de tramitação do feito (52 meses).
Logo, os embargos devem ser providos para suprir a omissão apontada que passa a integrar a fundamentação, sem alteração do dispositivo do voto.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração da União, tão-somente para fins de prequestionamento e dar provimento aos embargos da parte autora, para suprir omissão, nos termos da fundamentação.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 632.853/CE, em sede de repercussão geral, pronunciou-se sobre a extensão do controle jurisdicional de ato administrativo que avalia questões de concurso público (Tema 485), nos seguintes termos:
Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.(STF, RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26/06/2015 PUBLIC 29/06/2015)
A decisão proferida por esta Corte está fundamentada com base no entendimento de que não cabe ao Judiciário substituir a banca examinadora na avaliação do candidato (segundo critérios aplicados a todos os participantes), atribuindo-lhe nota e/ou conceito ou anulando de questões em provas de concursos públicos (discricionariedade (técnica) da Administração), salvo em casos excepcionais, quando houver desrespeito às normas editalícias, ilegalidades ou situações teratológicas.
Com efeito, o voto condutor do acórdão reconheceu a existência de erro flagrante na formulação da questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n.° 8 do gabarito 2, questão nº 58 do gabarito 3 e questão 28 do gabarito 4) da prova objetiva de conhecimentos gerais (Prova 1), disciplina de Direito Administrativo - D6, do concurso público para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal (Edital ESAF nº 18, de 07 de março de 2014), por afronta à literalidade da norma constitucional vigente.
Nessa perspectiva, a decisão recorrida não contraria a orientação jurisprudencial firmada pelo e. STF no precedente paradigma.
Ante o exposto, voto por manter a decisão proferida pela Turma.
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Apelação Cível Nº 5003700-63.2014.4.04.7014/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: EDELVAN RICARDO BUCHTA (AUTOR)
ADVOGADO: BRUNO BRANDI LICHACOVSKI (OAB PR070030)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
EMENTA
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. concurso público. anulação de questões. (IM)POSSIBILIDADE. Recurso Extraordinário (RE) 632853, com repercussão geral. Tema 485.
1- No julgamento do RE 632.853/CE, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal delimitou o alcance do controle jurisdicional de ato praticado pela Administração Pública em concurso público, definindo que não cabe ao Judiciário substituir a banca examinadora na avaliação do candidato (segundo critérios aplicados a todos os participantes), atribuindo-lhe nota e/ou conceito ou anulando de questões em provas de concursos públicos (discricionariedade (técnica) da Administração), salvo em casos excepcionais, quando houver desrespeito às normas editalícias, ilegalidades ou situações teratológicas (Tema 485).
2- No caso dos autos, a decisão recorrida não contraria a orientação jurisprudencial firmada pelo e. STF, porque reconheceu a existência de erro flagrante na formulação da questão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, manter a decisão proferida pela Turma, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de outubro de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 28/10/2020
Apelação Cível Nº 5003700-63.2014.4.04.7014/PR
INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
APELANTE: EDELVAN RICARDO BUCHTA (AUTOR)
ADVOGADO: BRUNO BRANDI LICHACOVSKI (OAB PR070030)
APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 28/10/2020, na sequência 389, disponibilizada no DE de 16/10/2020.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, MANTER A DECISÃO PROFERIDA PELA TURMA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
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