Apelação/Remessa Necessária Nº 5057769-49.2012.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FLAVIO ALEXANDRE FEIJO VIEIRA
ADVOGADO: ANGELA VON MUHLEN
ADVOGADO: LIANDRA FRACALOSSI
ADVOGADO: SANDRA MENDONÇA SUELLO DA SILVA
ADVOGADO: RENATO VON MUHLEN
RELATÓRIO
A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao apreciar a apelação interposta pelo INSS, negou provimento ao recurso e à remessa oficial, para manter a sentença que julgou procedente o pedido, condenando o réu a reconhecer a especialidade do tempo de serviço no período de 29-04-1995 a 05-10-2011, converter o tempo comum em especial nos períodos de 26-08-1985 a 01-12-1986 e de 12-03-1987 a 31-05-1987 e conceder à parte autora aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (05-10-2011).
O INSS opôs recursos especial e extraordinário.
O recurso especial foi admitido e o extraordinário foi declarado prejudicado. O INSS interpôs agravo contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário.
O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar o REsp 1.499.900/RS, deu parcial provimento ao recurso, para reconhecer a impossibilidade de conversão do tempo comum em especial, no caso de preenchimento dos requisitos da aposentadoria especial após 25-04-1995, e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga na análise da demanda com base nessa orientação.
Após a remessa dos autos a este Tribunal, a parte autora apresentou pedido de reafirmação da data da entrada do requerimento (DER), para que seja reconhecido o exercício de atividade em condições especiais até 01-06-2012, quando completou o tempo suficiente para a concessão de aposentadoria especial. Juntou à petição o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) demonstrando que permaneceu trabalhando na mesma empresa e no mesmo setor, exposto ao mesmo agente nocivo - pressão atmosférica anormal (evento 50).
A Vice-Presidência deste Tribunal indeferiu o pedido e determinou a certificação do trânsito em julgado, pois o agravo interposto contra o indeferimento do recurso extraordinário está prejudicado por falta de interesse recursal (evento 53).
O autor interpôs embargos de declaração.
A Vice-Presidência acolheu em parte os embargos de declaração, para revogar a decisão do evento 53 e determinar o encaminhamento dos autos à relatoria do feito para reapreciação da causa à luz do tema 546 STJ. Eis o teor da decisão (evento 62):
Examinando os autos, concluo merecerem acolhida os declaratórios, em face de circunstâncias peculiares deste caso.
De fato, em regra, em casos análogos, ao prover recurso especial, o STJ não devolve o feito ao colegiado deste tribunal recursal para reexame, mas substitui seu julgamento e encaminha os autos à origem, onde se processa eventual execução.
Neste processo, todavia, o relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, determinou a remessa dos autos a este tribunal para nova análise da demanda, à luz do tema 546 STJ.
Observo, ainda, que em casos análogos tampouco prospera o pedido de reafirmação da DER, porque o segurado intenta cômputo de tempo de serviço mesmo após o julgamento do feito. Nesse caso, contudo, o segurado pretende o reconhecimento de atividade especial até 1º.06.2012, tendo juntado o respectivo PPP, sendo a sentença datada de 10.02.2014. Assim, em tese, o pedido tem probabilidade de acolhida diante da compreensão deste tribunal sobre a questão, de que são exemplos os julgamentos nos processos 5039636-90.2011.404.7100 e 50079752520134047003), - controvérsia agora afetada à sistemática dos recursos repetitivos sob o tema 995 STJ.
Por fim, consigno, ainda, que o agravo interposto em 29.09.2014 contra a negativa de seguimento do RE (evento 36) não foi regularmente processado e não foi tido por prejudicado senão na decisão embargada. Logo, admitir-se-ia irresignação tempestiva contra essa decisão.
Assim, em face dessas particularidades e do poder de cautela conferido aos magistrados, concluo pela revogação da decisão embargada e remessa dos autos à relatoria do feito para reexame quanto ao tema 546 STJ e, eventualmente, processamento do pedido de reafirmação da DER.
O INSS, embora tenha sido intimado, não se manifestou sobre o pedido de reafirmação da DER (eventos 73 e 77).
VOTO
Conversão do tempo de serviço comum em especial
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso especial repetitivo, no sentido de que a conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal em vigor quando se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício. O que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador é a prestação de trabalho em condições especiais, a qual é regida pela legislação vigente na época do exercício da atividade. Dessa forma, é possível a contagem do tempo especial independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício, porém o tempo comum pode ser computado para a concessão de aposentadoria especial apenas se a lei admitir a conversão na época em que o segurado reuniu as condições necessárias para o deferimento do benefício. Eis a tese firmada no Tema nº 546 do STJ: A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012).
A redação original do parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, que previa o cômputo do tempo comum para a concessão de aposentadoria especial, foi revogada pela Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995. A partir da vigência da alteração legal, passou a ser exigido o exercício de todo o tempo de serviço em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Assim, havendo a implementação dos requisitos para a aposentadoria especial após a Lei nº 9.032/1995, não se admite a conversão do tempo comum para especial.
Dessa forma, o acórdão deve ser reformado, para julgar improcedente o pedido de conversão do tempo comum em especial, visto que os requisitos para a concessão da aposentadoria foram preenchidos somente em 2011.
Cabe analisar, então, se o segurado tem direito à aposentadoria especial, após a exclusão do tempo comum convertido em especial.
O tempo de serviço especial reconhecido na via administrativa corresponde a 7 anos, 10 meses e 28 dias (01-06-1987 a 28-04-1995). Já o tempo especial reconhecido nesta ação judicial perfaz 16 anos, 5 meses e 7 dias (29-04-1995 a 05-10-2011). A soma do tempo especial resulta em 24 anos, 4 meses e 5 dias. Verifica-se, assim, que o autor não atingiu o tempo necessário para a concessão de aposentadoria especial (25 anos).
Reafirmação da DER
O juízo de retratação implica o julgamento das demais questões ainda não decididas, cujo enfrentamento se tornou necessário em razão da alteração do acórdão recorrido.
No caso, a parte autora pediu a reafirmação da data de entrada do requerimento (DER), para que seja considerado o tempo de serviço suficiente para a concessão de aposentadoria especial. Afirmou que, após o requerimento de aposentadoria, continuou trabalhando na mesma empresa e na mesma atividade sujeita a condições especiais que fora reconhecida no acórdão recorrido.
A reafirmação da DER, consoante o parágrafo único do art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, é aplicável a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado. Dessa forma, pode ser reafirmada a DER não somente no caso em que o segurado preenche os requisitos para a concessão do benefício após o requerimento administrativo, mas também na hipótese em que, considerado o tempo de contribuição posterior à DER, a renda mensal inicial é mais benéfica ao segurado.
O novo julgamento da causa, em razão do acolhimento do juízo de retratação. permite que o Tribunal exerça a atividade jurisdicional de forma plena, a fim de decidir sobre a procedência ou improcedência da pretensão formulada na ação. Ora, se o juiz pode considerar, no momento de proferir a decisão, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito que seja superveniente à propositura da ação e influencie o julgamento de mérito (art. 462 do antigo CPC e art. 493 do CPC em vigor), o Tribunal igualmente pode fazê-lo, sem incorrer em violação aos princípios do devido processo legal, da congruência da decisão aos limites do pedido e da estabilização da lide.
Tampouco a reafirmação da DER implica atribuir ao processo judicial caráter análogo ao processo administrativo, visto que o questionamento em juízo do direito de obter o benefício pelo segurado também abrange situações posteriores ao ajuizamento da ação. Por se tratar de relação jurídica de natureza continuativa, o fato superveniente que possa influir na solução do litígio deve ser considerado pelo Tribunal no momento do julgamento.
Por outro lado, é desnecessário submeter à prévia apreciação administrativa o pedido de cômputo do tempo de serviço posterior ao requerimento administrativo e de reconhecimento do exercício de atividade sujeita a condições especiais. Mostra-se evidente o interesse de agir, porquanto o INSS já se negou a considerar especial a mesma atividade que fundamenta o pedido de reafirmação da DER. Esse entendimento está de acordo com a tese fixada no Tema nº 350 do Supremo Tribunal Federal.
Cabe salientar que a questão discutida no Tema nº 995 do STJ (possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, reafirmando-se a data de entrada do requerimento - DER - para o momento de implementação dos requisitos necessários à concessão de benefício previdenciário: (i) aplicação do artigo 493 do CPC/2015 (artigo 462 do CPC/1973); (ii) delimitação do momento processual oportuno para se requerer a reafirmação da DER, bem assim para apresentar provas ou requerer a sua produção), objeto dos REsp 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP, origina-se de situação fática diversa da que se caracteriza no caso concreto. Com efeito, a reafirmação da DER postulada pela parte autora abrange a contagem do tempo de atividade especial anterior ao ajuizamento da ação. Logo, não é necessário aguardar o julgamento do Tema nº 995.
A consulta ao CNIS demonstra a continuidade do vínculo empregatício da parte autora com a empresa VRG Linhas Áereas S/A após o requerimento de aposentadoria. O Perfil Profissiográfico Previdenciário, juntado antes da sentença e após o retorno dos autos do STJ, comprova que o autor permaneceu exercendo a atividade de comissário de bordo e o cargo de chefe de cabine, no período de 06-10-2011 a 01-06-2012 (evento 20, ppp2 evento 50, ppp2). Verifica-se que a mesma situação fática determinante do reconhecimento da especialidade no período de 29-04-1995 a 05-10-2011 encontra-se presente no período posterior à DER. Portanto, os fundamentos adotados no acórdão recorrido, a seguir transcritos, constituem as razões de decidir deste julgamento:
Período: de 29/04/1995 a 05/10/2011
Empresa: Viação Aérea Riograndense/VRG Linhas Aéreas S/A
Atividade/função: Comissário de Bordo
Agente nocivo: Pressão Atmosférica Anormal
Prova: formulários (evento 9, procadm1, p. 15 e evento 20, PPP2) e laudo por similaridade (evento 26, LAU1).
Enquadramento legal: Pressão Atmosférica Anormal - Código 1.1.7 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64; Código 2.0.5 do Quadro anexo do Decreto 2.172/97 e Código 2.0.5 do Decreto 3.048/99; Súmula 198 do extinto TFR.
Conclusão: o agente nocivo é elencado como especial, e a prova é adequada.
Consoante precedentes desta Corte, a exposição à pressão atmosférica anormal dá direito ao reconhecimento da especialidade tendo em vista a submissão do segurado a constante variação de pressão atmosférica em virtude dos vôos sequenciais. Além disso, o interior dos aviões - local fechado, submetido a condições ambientais artificiais, com pressão superior à atmosférica - reveste-se de todas as características das câmaras hiperbáricas, em relação às quais há expressa previsão legal, reconhecendo a condição especial do labor exercido no seu interior pois, indubitavelmente, a pressão atmosférica produzirá efeitos no organismo do trabalhador que tem a sua rotina de trabalho como comissário de vôo.
Ademais, já restou firmado, pela jurisprudência pátria, que o elenco de atividades constantes dos decretos previdenciários regulamentadores da matéria é meramente exemplificativo, e não exaustivo. Assim, tem-se que a exposição ao agente nocivo 'pressão atmosférica anormal' enseja o reconhecimento da especialidade não só daquelas atividades listadas pelos Quadros Anexos aos Decretos nº 53.831/64; nº 2.172/97 e nº 3.048/99, , como defende o INSS.
Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença.
A soma do tempo de serviço especial até a DER (24 anos, 4 meses e 5 dias) e do período posterior (7 meses e 26 dias) resulta em 25 anos e 1 dia. Dessa forma, o autor tem direito ao benefício de aposentadoria especial, com o coeficiente de 100% do salário de benefício, sem a incidência do fator previdenciário. A data a ser considerada para fins de data de início do benefício e de pagamento das prestações vencidas é 1º de junho de 2012.
Conclusão
Dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para julgar improcedente o pedido de conversão de tempo comum em especial.
Defiro o pedido de reafirmação da DER, para reconhecer o exercício de atividade sujeita a condições especiais no período de 06-10-2011 a 01-06-2012 e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial a partir de 1º de junho de 2012.
Diante da sucumbência mínima da parte autora, o INSS deve arcar com o pagamento de honorários advocatícios, devidos à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Em face do que foi dito, voto no sentido de, em juízo de retratação, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e deferir o pedido de reafirmação da DER, para reconhecer o exercício de atividade sujeita a condições especiais no período de 06-10-2011 a 01-06-2012 e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial a partir de 1º de junho de 2012.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000974574v27 e do código CRC 6f63ac51.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5057769-49.2012.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FLAVIO ALEXANDRE FEIJO VIEIRA
ADVOGADO: ANGELA VON MUHLEN
ADVOGADO: LIANDRA FRACALOSSI
ADVOGADO: SANDRA MENDONÇA SUELLO DA SILVA
ADVOGADO: RENATO VON MUHLEN
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. RECONHECIMENTO DO TEMPO ESPECIAL ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. FATO SUPERVENIENTE A SER CONSIDERADO NO JULGAMENTO. INTERESSE DE AGIR.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso especial repetitivo, no sentido de que a conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal em vigor quando se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício (Tema nº 546).
2. A redação original do art. 57, parágrafo 3º, da Lei nº 8.213/1991, que previa o cômputo do tempo comum para a concessão de aposentadoria especial, foi revogada pela Lei nº 9.032/1995.
3. Havendo a implementação dos requisitos para a aposentadoria especial após a Lei nº 9.032/1995, não se admite a conversão do tempo comum para especial, sendo exigido o exercício de todo o tempo de serviço em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
4. Em juízo de retratação, julga-se improcedente o pedido de conversão do tempo comum em especial.
5. Com a exclusão do tempo comum convertido em especial da contagem do tempo de serviço, os requisitos para a concessão de aposentadoria especial não foram preenchidos.
6. O novo julgamento da causa, em razão do acolhimento do juízo de retratação. permite que o Tribunal exerça a atividade jurisdicional de forma plena, a fim de decidir sobre a procedência ou improcedência da pretensão formulada na ação.
7. No juízo de retratação, é possível examinar o pedido de reafirmação da data de entrada do requerimento (DER), para que seja completado o tempo exigido para a aposentadoria especial.
8. Por se tratar de relação jurídica de natureza continuativa, o questionamento em juízo do direito de obter o benefício pelo segurado possibilita que o Tribunal considere, no momento de proferir a decisão, fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito que seja superveniente à propositura da ação e influencie o julgamento de mérito.
9. É desnecessário submeter à prévia apreciação administrativa o pedido de cômputo do tempo de serviço posterior ao requerimento administrativo e de reconhecimento do exercício de atividade sujeita a condições especiais, porquanto o INSS já se negou a considerar especial a mesma atividade que fundamenta o pedido de reafirmação da DER.
10. A questão discutida no Tema nº 995 do STJ não trata da reafirmação da DER com base no tempo de atividade especial anterior ao ajuizamento da ação.
11, Os fundamentos adotados no acórdão recorrido constituem as razões de decidir deste julgamento, visto que, no período posterior à DER, caracteriza-se a mesma situação fática determinante do reconhecimento da especialidade do tempo de serviço prestado até a data do requerimento administrativo.
12. Considerando o tempo de serviço especial posterior à DER, os requisitos para a aposentadoria especial foram preenchidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e deferir o pedido de reafirmação da DER, para reconhecer o exercício de atividade sujeita a condições especiais no período de 06-10-2011 a 01-06-2012 e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial a partir de 1º de junho de 2012, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de abril de 2019.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000974575v7 e do código CRC cd13306c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/04/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5057769-49.2012.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FLAVIO ALEXANDRE FEIJO VIEIRA
ADVOGADO: ANGELA VON MUHLEN
ADVOGADO: LIANDRA FRACALOSSI
ADVOGADO: SANDRA MENDONÇA SUELLO DA SILVA
ADVOGADO: RENATO VON MUHLEN
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/04/2019, na sequência 232, disponibilizada no DE de 25/03/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DEFERIR O PEDIDO DE REAFIRMAÇÃO DA DER, PARA RECONHECER O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE SUJEITA A CONDIÇÕES ESPECIAIS NO PERÍODO DE 06-10-2011 A 01-06-2012 E CONDENAR O INSS A CONCEDER AO AUTOR O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL A PARTIR DE 1º DE JUNHO DE 2012.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:04:05.