PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. RECONHECIMENTO DO TEMPO ESPECIAL POS...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5006081-87.2013.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: OSMAR ANTONIO DO NASCIMENTO

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

A Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o exercício de atividade em condições especiais nos períodos de 03-06-1991 a 05-03-1997 e de 01-10-1997 a 28-02-2012 e conceder a aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo (06-09-2012). O acórdão negou provimento à remessa necessária, para confirmar a sentença que reconheceu o tempo de serviço rural no período de 06-07-1980 a 31-12-1980, o tempo de serviço especial nos períodos de 20-09-1989 a 06-04-1990 e de 17-08-1990 a 18-03-1991 e o direito à conversão do tempo comum anterior a 28 de abril de 1995 em especial (evento 8).

O INSS interpôs recursos extraordinário e especial e a parte autora recurso extraordinário (eventos 24 e 25).

A Vice-Presidência deste Tribunal sobrestou o recurso extraordinário do INSS e admitiu o recurso da parte autora. O recurso especial no INSS não foi admitido (eventos 34 a 36).

O Superior Tribunal de Justiça conheceu do agravo interposto pelo INSS e determinou a devolução dos autos ao tribunal de origem, para que aplique as providência descritas no art. 1.040 do Código de Processo Civil (evento 49, dec7).

Após o retorno dos autos ao TRF, a Vice-Presidência negou seguimento aos recursos do INSS e determinou a remessa dos autos à Turma para juízo de retratação, diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 810 (eventos 51, 52 e 53).

A Turma procedeu ao juízo de retratação conforme a decisão da Vice-Presidência (evento 65).

Após a certificação do trânsito em julgado e a baixa dos autos, o INSS alegou erro material na decisão que havia negado seguimento ao seu recurso especial.

Os autos retornaram ao TRF e a Vice-Presidência revogou a decisão constante no evento 53, tornou sem efeito a certificação de trânsito em julgado que se seguiu e determinou a remessa dos autos à Turma para eventual juízo de retratação, diante do entendimento firmado pelo STJ no Tema nº 546 (evento 89).

O autor foi intimado para manifestar interesse na complementação do tempo de serviço especial necessário para a concessão de aposentadoria especial e na reafirmação da data de entrada do requerimento (DER), bem como apresentar o perfil profissiográfico previdenciário e o extrato do CNIS, caso possua tempo de atividade sujeita a condições especiais (evento 92).

Na petição apresentada, o autor postulou a reafirmação da DER e juntou o extrato do CNIS e o PPP, a fim de comprovar o tempo especial posterior ao requerimento administrativo (evento 96).

O INSS não se manifestou sobre o pedido do autor.

VOTO

Conversão do tempo de serviço comum em especial

A decisão proferida no REsp 1.310.074/PR firmou entendimento no sentido de que a conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal em vigor quando se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício. O que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador é a prestação de trabalho em condições especiais, a qual é regida pela legislação vigente na época do exercício da atividade. Dessa forma, é possível a contagem do tempo especial independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício, porém o tempo comum pode ser computado para a concessão de aposentadoria especial apenas se a lei admitir a conversão na época em que o segurado reuniu as condições necessárias para o deferimento do benefício.

Eis a tese firmada no Tema nº 546 do STJ: A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012).

A redação original do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, que previa o cômputo do tempo comum para a concessão de aposentadoria especial, foi revogada pela Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995. A partir da vigência da alteração legal, passou a ser exigido o exercício de todo o tempo de serviço em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Assim, havendo a implementação dos requisitos para a aposentadoria especial após a Lei nº 9.032/1995, não se admite a conversão do tempo comum para especial.

No caso dos autos, os requisitos para a concessão da aposentadoria foram preenchidos após 28 de abril de 1995. Por conseguinte, deve ser julgado improcedente o pedido de conversão do tempo comum em especial.

Cabe analisar, então, se o segurado, após a exclusão do tempo comum convertido em especial, tem direito ao benefício de aposentadoria especial.

O tempo de serviço especial reconhecido em juízo corresponde aos seguintes períodos:

a) 20-09-1989 a 06-04-1990: 6 meses e 17 dias;

b) 17-08-1990 a 18-03-1991: 7 meses e 2 dias;

c) 03-06-1991 a 05-03-1997: 5 anos, 9 meses e 3 dias;

d) 01-10-1997 a 28-02-2012: 14 anos, 4 meses e 28 dias.

A soma do tempo especial resulta em 21 anos, 3 meses e 20 dias.

Logo, o autor não atingiu o tempo necessário para a concessão de aposentadoria especial (25 anos) na data do requerimento administrativo (06-09-2012).

Reafirmação da DER

O juízo de retratação implica o julgamento das demais questões ainda não decididas, cujo enfrentamento se tornou necessário em razão da alteração do acórdão recorrido.

A parte autora pediu a reafirmação da data de entrada do requerimento (DER), para que seja considerado o tempo de serviço suficiente para a concessão de aposentadoria especial.

A reafirmação da DER, consoante o parágrafo único do art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, é aplicável a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado. Dessa forma, pode ser reafirmada a DER não somente no caso em que o segurado preenche os requisitos para a concessão do benefício após o requerimento administrativo, mas também na hipótese em que, considerado o tempo de contribuição posterior à DER, a renda mensal inicial é mais benéfica ao segurado.

O efeito devolutivo da apelação permite que o Tribunal exerça a atividade jurisdicional de forma plena, a fim de decidir sobre a procedência ou improcedência da pretensão formulada na ação. Ora, se o juiz pode considerar, no momento de proferir a decisão, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito que seja superveniente à propositura da ação e influencie o julgamento de mérito, o Tribunal igualmente pode fazê-lo, sem incorrer em violação aos princípios do devido processo legal, da congruência da decisão aos limites do pedido e da estabilização da lide, consagrados nos artigos 141, 329, 492 e 493 do CPC (artigos 128, 264, 460 e 462 do antigo CPC).

O Superior Tribunal de Justiça entende que o exame do pedido de reafirmação da DER, ainda que não integre a inicial, não implica decisão extra ou ultra petita, consistindo em fato superveniente a ser considerado no julgamento, em consonância com os princípios processuais da economia e da celeridade. Neste sentido, cita-se o seguinte acórdão:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPLEMENTAÇÃO DA CARÊNCIA APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando a inobservância dos pressupostos para concessão do benefício pleiteado na inicial, concede benefício diverso por entender preenchidos seus requisitos. 2. O art. 687 e 690 da Instrução Normativa INSS/PRES 77, de 21 de janeiro de 2015, que repete as já consagradas proteções ao segurado dispostas em Instruções Normativas anteriores, dispõe que, se o postulante de uma prestação previdenciária preenche os requisitos legais somente após o pedido, o ente autárquico reconhece esse fato superveniente para fins de concessão do benefício, fixando a DIB para o momento do adimplemento dos requisitos legais. 3. Essa mesma medida deve ser adotada no âmbito do processo judicial, nos termos do art. 462 do CPC, segundo o qual a constatação de fato superveniente que possa influir na solução do litígio deve ser considerada pelo Tribunal competente para o julgamento, sendo certo que a regra processual não se limita ao Juízo de primeiro grau, porquanto a tutela jurisdicional, em qualquer grau de jurisdição, deve solucionar a lide na forma como se apresenta no momento do julgamento. 4. As razões dessa proteção se devem ao fato de que os segurados não têm conhecimento do complexo normativo previdenciário, sendo certo que a contagem do tempo de serviço demanda cálculo de difícil compreensão até mesmo para os operadores da área. Além disso, não é razoável impor aos segurados, normalmente em idade avançada, que intentem novo pedido administrativo ou judicial, máxime quando o seu direito já foi adquirido e incorporado ao seu patrimônio jurídico. 5. Diante dessas disposições normativas e dos princípios da economia e da celeridade processual, bem como do caráter social das normas que regulamentam os benefícios previdenciários, não há óbice ao deferimento do benefício, mesmo que preenchidos os requisitos após o ajuizamento da ação. 6. Recurso Especial provido para julgar procedente o pedido de concessão de aposentadoria a partir de agosto de 2006. (REsp 1296267/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015)

Tampouco a reafirmação da DER implica atribuir ao processo judicial caráter análogo ao processo administrativo, visto que o questionamento em juízo do direito de obter o benefício pelo segurado também abrange situações posteriores ao requerimento administrativo. Por se tratar de relação jurídica de natureza continuativa, o fato superveniente que possa influir na solução do litígio deve ser considerado pelo Tribunal no momento do julgamento.

Por outro lado, é desnecessário submeter à prévia apreciação do INSS o pedido de cômputo do tempo de contribuição posterior ao requerimento administrativo, visto que a prova é obtida nos registros do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, o mesmo banco de dados utilizado pela autarquia para fins de cálculo do salário de benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego, nos termos do art. 29-A da Lei nº 8.213/1991.

O período de contribuição posterior ao ajuizamento da demanda, inclusive de exercício de atividade especial, pode ser computado para a concessão do benefício, desde que seja pertinente à causa de pedir deduzida na inicial, conforme a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos (REsp 1727063/SP, REsp 1727064/SP, REsp 1727069/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23-10-2019, DJe 02-12-2019):

Tema nº 995: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

O extrato do CNIS demonstra que o vínculo empregatício do autor com a empresa Ferramentas Gedore do Brasil S/A perdurou, no mínimo, até março de 2019 (evento 96, cnis3).

Já o perfil profissiográfico previdenciário emitido pela empresa comprova que o autor permaneceu exercendo o cargo de lixador I (IAC), no setor de IAC/Lixadeiras, Retíficas, Jatos, entre 01-03-2012 a 30-06-2015 e, a partir de então, passou a desempenhar o cargo de operador de máquina II, no setor de IFO/Apoio à Forjaria (evento 96, ppp2). O PPP informa a exposição a fator de risco ruído, com nível de 104 dB(A) entre 01-03-2012 e 05-03-2013, de 106,7 dB(A) entre 06-03-2013 e 30-06-2015 e de 93,4 dB(A) entre 01-07-2015 e 31-12-2016. Também consta a exposição a poeira respirável com sílica.

Verifica-se, assim, que a mesma situação fática determinante do reconhecimento da especialidade no acórdão encontra-se presente no período posterior à DER. Portanto, os fundamentos adotados no acórdão recorrido, a seguir transcritos, constituem as razões de decidir deste julgamento:

Período: 03/06/1991 a 28/08/2012

Empresa: Ferramentas Gedore do Brasil S/A

Atividade/função: Auxiliar/Enganchador/Lixador/IAC

Agente nocivo: ruído de 89,1 dB(A), no período de 03/06/1991 a 30/04/1992; ruído de 86,8 dB(A), no período de 01/05/1992 a 11/03/1993; ruído de 88,0 dB(A), no período de 12/07/1993 a 18/08/1993; ruído de 92,0 dB(A), no período de 19/08/1993 a 17/07/1996; ruído de 90,5 dB(A), no período de 18/07/1996 a 05/03/1997; ruído de 87,2 dB(A), no período de 06/03/1997 a 30/09/1997; ruído de 93,0 dB(A), no período de 01/10/1997 a 08/07/2001; ruído de 92,0 dB(A), no período de 09/07/2001 a 01/06/2003; ruído de 106,0 dB(A), no período de 02/06/2003 a 11/12/2005; ruído de 95,2 dB(A), no período de 12/12/2005 a 19/08/2007; ruído de 100,0 dB(A), no período de 20/08/2007 a 16/08/2009; ruído de 104,0 dB(A), no período de 17/08/2009 a 28/08/2012; poeira respirável com sílica, no período de 02/10/2003 a 28/08/2012.

Prova: PPP (Evento 1, PROCADM12, Páginas 13/16), CNIS (Evento 11, CONT1, Página 34)

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; ruído superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003; poeira (sílica livre): item 1.0.18, b, do Anexo IV do Decreto n° 3.048/99.

Conclusão: o agente nocivo ruído é elencado como especial, no caso, nos períodos de 03/06/1991 a 05/03/1997 e de 01/10/1997 a 28/02/2012 (no período de 06/03/1997 a 30/09/1997, por estar exposto a ruído inferior a 90 dB(A), não faz jus ao reconhecimento da especialidade); o agente nocivo poeira (sílica livre) é elencado como especial, no caso, no período de 02/10/2003 a 28/08/2012, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser reformada a sentença no ponto para reconhecer a especialidade nos períodos de 03/06/1991 a 05/03/1997 e de 01/10/1997 a 28/02/2012.

A soma do tempo de serviço especial até a DER (21 anos, 3 meses e 20 dias) e do período de 01-03-2012 a 10-11-2015 (3 anos, 8 meses e 10 dias) resulta em 25 anos. Dessa forma, o autor tem direito ao benefício de aposentadoria especial, com o coeficiente de 100% do salário de benefício, sem a incidência do fator previdenciário. A data a ser considerada para fins de data de início do benefício e de pagamento das prestações vencidas é 10 de novembro de 2015.

Por fim, cabe salientar que, embora o INSS, na contestação, tenha alegado a constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei nº 8/213/1991, o acórdão não apreciou a questão e o recurso extraordinário não tratou da matéria. Dessa forma, operou-se a preclusão em relação ao ponto.

Honorários advocatícios

Considerando que o reconhecimento do benefício de aposentadoria ocorreu em função da reafirmação da DER, não há como considerar que houve apenas sucumbência mínima da parte autora. Fica, portanto, configurada a sucumbência recíproca.

Tendo em vista as disposições do art. art. 20, §§ 3º e 4º do CPC de 1973 (aplicável à hipótese, já que a sentença recorrida foi publicada sob a sua vigência), arbitra-se a verba honorária em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte).

Condena-se cada uma das partes ao pagamento de 50% dos honorários advocatícios, ficando suspensa a exigibilidade da verba honorária devida pela parte autora, em função do benefício da justiça gratuita.

Os honorários têm por termo inicial a data da reafirmação da DER, em consonância com a decisão proferida no IAC nº 5007975-25.2013.4.04.7003.

Juros de mora

Cabe readequar o termo inicial dos juros de mora, já que a data de início do benefício é posterior à data do ajuizamento da ação (08-04-2013). Conforme o que foi decidido no IAC nº 5007975-25.2013.4.04.7003, os juros moratórios são devidos a partir da data em que a parte autora passou a fazer jus ao benefício (10-11-2015).

Conclusão

Diante da improcedência do pedido de conversão do tempo comum em especial e de concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, a apelação do autor deve ser parcialmente provida em menor extensão e a remessa necessária deve ser parcialmente provida.

Defiro o pedido de reafirmação da DER, para reconhecer o exercício de atividade sujeita a condições especiais no período de 01-03-2012 a 10-11-2015 e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial a partir de 10 de novembro de 2015.

Em face do que foi dito, voto no sentido de, em juízo de retratação, dar parcial provimento à remessa necessária e dar parcial apelação do autor, em menor extensão, e deferir o pedido de reafirmação da DER, para reconhecer a especialidade do tempo de serviço no período de 01-03-2012 a 10-11-2015 e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial a partir de 10 de novembro de 2015.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002172619v13 e do código CRC 52f309fc.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5006081-87.2013.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: OSMAR ANTONIO DO NASCIMENTO

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

previdenciário. juízo de retratação. conversão do tempo especial em comum. aposentadoria especial. reafirmação da der. reconhecimento do tempo especial posterior ao ajuizamento da ação.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso especial repetitivo, no sentido de que a conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal em vigor quando se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício (Tema nº 546).

2. A redação original do art. 57, §3º, da Lei nº 8.213, que previa o cômputo do tempo comum para a concessão de aposentadoria especial, foi revogada pela Lei nº 9.032/1995.

3. Havendo a implementação dos requisitos para a aposentadoria especial após a Lei nº 9.032, não se admite a conversão do tempo comum para especial, sendo exigido o exercício de todo o tempo de serviço em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

4. A reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo (DER), antes inclusive admitida pela administração previdenciária (IN 77/2015), tem lugar também no processo judicial, uma vez verificado o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, como fato superveniente, após o ajuizamento da ação ou da própria decisão recorrida, de ofício ou mediante petição da parte.

5. O período de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, inclusive de exercício de atividade especial, pode ser computado para a concessão do benefício, desde que seja pertinente à causa de pedir deduzida na inicial, conforme a tese definida pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 995.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento à remessa necessária e dar parcial apelação do autor, em menor extensão, e deferir o pedido de reafirmação da DER, para reconhecer a especialidade do tempo de serviço no período de 01-03-2012 a 10-11-2015 e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial a partir de 10 de novembro de 2015, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002172620v3 e do código CRC aa08ea09.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/11/2020 A 19/11/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5006081-87.2013.4.04.7108/RS

INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: OSMAR ANTONIO DO NASCIMENTO

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2020 16:03:25.