PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO DAS PARCELAS ATRASADAS ATINENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a Relatora, em juízo de retratação, manter o julgamento realizado pela Turma em 17-11-2011, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O INSS ajuizou (fls. 02-05) embargos à execução, ao argumento de que não é possível a execução do julgado que concedeu aposentadoria por tempo de serviço proporcional, desde a data da entrada requerimento em 12-03-2002, com o pagamento das parcelas atrasadas desde tal data até 18-01-2007, data da concessão administrativa da aposentadoria por invalidez. Alega também que o segurado não pode renunciar a receber a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição concedida judicialmente e manter o direito a receber as parcelas atrasadas desta prestação até a data da concessão administrativa da aposentadoria por invalidez, na medida em que não pode executar o julgado apenas na parte que lhe interessa. Por fim, tal procedimento caracterizaria desaposentação, o que é vedado pela legislação previdenciária segundo o disposto no § 2º do art. 18 da Lei 8.213/1991.

O Juízo de Origem julgou procedentes (fls. 88-91) os embargos à execução, para afastar a totalidade da execução das parcelas do benefício de aposentadoria por tempo de serviço (DIB em 12-03-2002), por entender que o segurado-executante ao optar pela aposentadoria por invalidez, deferida administrativamente (DIB em 18-01-2007), renunciou às diferenças anteriores a titulo da prestação concedida judicialmente, porquanto a legislação previdenciária veda a acumulação de duas aposentadorias.

A parte embargada-executante apelou (fls. 94-102), argumentando, em síntese, que se a parte executante optou pelo benefício de aposentadoria por invalidez concedido administrativamente (DIB em 18-01-2007), tem direito também ao recebimento da aposentadoria por tempo de serviço anterior, deferida judicialmente, desde a sua concessão, na data da entrada do requerimento (DIB em 12-03-2002), até a outorga administrativa em 18-01-2007, o que não caracterizaria cumulação de benefícios num mesmo período de tempo. Em apoio de sua tese, a parte embargada-executante cita precedentes desta Corte.

Esta Corte julgou (fls. 109-112) procedente a apelação da parte exeqüente, para determinar o pagamento das parcelas atrasadas do benefício concedido judicialmente, possibilitando-lhe, ainda, a opção pelo benefício deferido administrativamente.

O INSS interpôs (fls. 125-128) recurso especial, argumentando, em síntese, que é indevido o recebimento de parcelas decorrentes do benefício concedido judicialmente, concomitantemente, com recebimento de benefício posterior mais vantajoso e deferido na via administrativa, o que está proibido pela legislação previdenciária em conformidade com o parágrafo segundo (§ 2º) do art. 18 da lei 8.213/1991.

O INSS interpôs (fls. 130-139) recurso extraordinário, argumentando, em síntese, que é indevido o recebimento de parcelas decorrentes do benefício concedido judicialmente, concomitantemente, com recebimento de benefício posterior mais vantajoso e deferido na via administrativa, na medida em que viola o ato jurídico peRfeito, a teor do disposto no inciso XXXVI do art. 5º da Carta Política de 1988 . Alega, também, violação aos arts. 194 e 195 da CF/1988, os quais estabelecem o princípio da solidariedade no custeio e financiamento da Seguridade Social.

O recurso especial não foi admitido (fl. 141), porque o STJ firmou entendimento no mesmo sentido do acórdão recorrido, a teor do disposto na Sumula 83 do STJ.

Em decisão da fl. 142, a Presidência desta Corte determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o julgamento do Recurso Extraordinário nº 661.256, que versa sobre a questão da desaposentação, recurso no qual foi reconhecido a existência de repercussão geral.

MÉRITO

A discussão, nos presentes autos, diz respeito à necessidade de retratação do julgamento proferido nesta Turma referente ao acórdão recorrido (fls. 109-112), que decidiu ser devido ao segurado-executante o pagamento das parcelas atrasadas do benefício concedido judicialmente, possibilitando-lhe, ainda, a opção pelo benefício deferido administrativamente.

Passo, então, ao reexame do acórdão recorrido, para fins de retratação, a teor do disposto no inciso II do art. 1.030 do atual CPC.

No caso dos autos, o segurado-executante postulou administrativamente aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em 12-3-2002, o qual foi indeferido. Após, ajuizou ação para concessão de tal aposentadoria, tendo sido concedida aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com data de início em 12-03-2002. Como o segurado-executante restou inválido em 18-01-2007 teve concedido, administrativamente, benefício de aposentadoria por invalidez (DIB em 18-01-2007), prestação previdenciária que é mais vantajosa do ponto de vista do proveito econômico em relação ao benefício concedido judicialmente.

A discussão reside, se quando o segurado tem indeferido o benefício na via administrativa de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proporcional, tendo ajuizado ação para concessão dessa prestação que restou deferida na via judicial, com DIB em 12-03-2002, no caso de optar pela aposentadoria por invalidez, concedida administrativamente, com DIB em 18-01-2007, pode receber as parcela atrasadas do benefício concedido judicialmente referentes ao período compreendido entre a data de início do benefício judicial e o período imediatamente anterior ao deferimento administrativo - entre 12-03-2002 e 18-01-2007.

Não se desconhece que este Tribunal tem entendimento estabelecido no sentido de que é possível a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa. No entanto, observo que essa tese foi estabelecida no âmbito da Terceira Seção no ano de 2011, revendo jurisprudência anterior em sentido contrário (TRF4, EINF 2007.71.15.001229-8, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão RÔMULO PIZZOLATTI, D.E. 08/01/2010). O último julgado da Seção nesse mesmo sentido é datado de 15/09/2016 (TRF4, AR 0000473-12.2015.404.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 26/09/2016).

Contudo, logo após, em 26/10/2016, o Supremo Tribunal Federal julgou os recursos paradigmas referentes ao Tema 503, que trata da possibilidade de desaposentação, ou seja, concessão de um novo benefício, utilizando recolhimentos posteriores à primeira concessão, entendendo constitucional o disposto no art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 e, portanto, ilegal a concessão da chamada desaposentação.

Estabelecida essa tese, a aplicação da jurisprudência deste Regional acima citada configura, a meu ver, uma espécie de desaposentação por via transversa. Em ambos os casos tem-se a utilização de tempo posterior à primeira concessão para deferimento de novo benefício, mais vantajoso. Como essa sistemática foi reputada inconstitucional pelo STF, a consequência decorrente é o acolhimento da pretensão formulada pela parte embargante, com a extinção da presente execução.

Assim, é caso de retração do julgamento proferido nesta Turma referente ao acórdão recorrido - fls. 109-112.

A verba honorária e as despesas do processo obedecem ao critério da sucumbência, ou seja, a parte vencida tem a obrigação de pagar à parte vencedora o que ela gastou na contratação de um advogado para fazer valer o seu direito. Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II, p. 650, 5ª edição, São Paulo, Malheiros, 2005) preleciona a respeito:

Todavia, como explica o mesmo autor, a sucumbência é apenas um indicador do verdadeiro princípio, que é o princípio da causalidade. Segundo tal princípio responde pelo custo do processo aquele que deu causa ao ajuizamento da ação, seja ao propor demanda inadmissível ou sem ter razão, seja obrigando quem tem razão a vir a juízo para obter ou manter aquilo a que já tinha direito.

É regular a fixação de verba honorária, tanto na ação de execução, bem como na ação de embargos à execução, visto que ações diversas, com objetivos distintos, além de estar em plena consonância com o previsto no caput do art 20 c/c § 4º do mesmo artigo, ambos dispositivos do CPC/1973. Todavia, no caso de procedência da execução e improcedência dos embargos à execução, o valor total resultante da cumulação não poderá ultrapassar 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, ou se for o caso, arbitrados pelos critérios de equidade (parágrafo terceiro e quarto do art. 20 do CPC/1973). Para os casos de procedência parcial ou integral dos embargos à execução, os honorários advocatícios devem ser arbitrados levando em consideração o nível de sucumbência verificado em cada um dos processos. Igualmente, se for desconstituído o título, ou o valor da execução resultar zero, a verba honorária devida em favor da Fazenda Publica, considerando as duas ações, não poderá ultrapassar os 20% (vinte por cento) do valor da causa ou da condenação (§ 3º do art. 20 do CPC de 1973) , ou se for o caso, a utilização dos critérios de equidade previstos no parágrafo 4º do art. 20 do CPC. Nesse sentido, é o entendimento do STJ, conforme se deduz dos seguintes julgados:

No mesmo sentido, é o entendimento desta Turma:

Estabelecido que os honorários advocatícios são devidos tanto na ação de embargos à execução e na ação de execução, ações em que saiu vencedora a parte executada, cabe arbitrá-los, segundo o disposto no parágrafo segundo (§ 2º) e parágrafo terceiro do art. 85 do CPC/2015 (Lei 13.105, de 16 de março de 2015) Essas regras assim dispõem:

Como é causa que figurou a Fazenda Publica, os honorários advocatícios devem ser arbitrados entre dez e vinte por cento sobre o valor da causa ou proveito econômico obtido, na medida em que se trata de lide cujo valor da causa (R$ 58.920,44 - cinqüenta e oito mil, novecentos e vinte reais e quarenta e quatro centavos - conforme fl. 05) é inferior a 200 (duzentos) salários mínimos, a teor do disposto no inciso I do parágrafo terceiro (§ 3º) do art. 85 do CPC/2015. E considerando que é causa de relativa complexidade, mas de certa importância (interessa a um certo número de segurados), além do advogado da parte embargante ter realizado um trabalho de boa qualidade, arbitro os honorários advocatícios, devidos pelo INSS nesta ação de embargos à execução, em 10% sobre o valor da causa, valor da causa que será devidamente atualizado pelo IPCA-E, arbitramento em que atendidos os princípio da moderação e da equidade.

Vale a pena mencionar, ainda, que a parte embargada-executante litigou sob o benefício da justiça no processo de conhecimento (conforme fl. 31), o que por si só implica a extensão desse benefício à ação de execução e à ação incidental de embargos à execução, conforme entendimento consolidado nesta Corte:

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de modificar o julgamento proferido nesta Turma relativo ao acórdão recorrido das fls. 109-112, mantendo o julgamento de procedência dos embargos à execução consubstanciado na sentença das fls. 88-91, que determinou afastar a execução da totalidade das parcelas do benefício concedido judicialmente de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, situadas no período compreendido entre 12-03-2002 e 18-01-2007, esta última data a da concessão administrativa da aposentadoria por invalidez. Devolvo, ainda, os autos à Vice-Presidência para exame da admissibilidade do recurso extraordinário. Condeno a parte executante-embargada ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% sobre o valor dado à causa, valor da causa que será devidamente atualizado pelo IPCA-E, além do pagamento das custas, suspendendo a exigibilidade destas verbas em razão da parte executante-embargada ter litigado sob o benefício da justiça gratuita, consoante o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de modificar o julgamento proferido nesta Turma relativo ao acórdão recorrido das fls. 109-112, mantendo o julgamento de procedência dos embargos à execução consubstanciado na sentença das fls. 88-91, que determinou afastar a execução da totalidade das parcelas do benefício concedido judicialmente de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, situadas no período compreendido entre 12-03-2002 e 18-01-2007, esta última data a da concessão administrativa da aposentadoria por invalidez. Devolvo, ainda, os autos à Vice-Presidência para exame da admissibilidade do recurso extraordinário. Verba honorária e custas conforme o estabelecido na CONCLUSÃO.

Peço vênia à e. Relatora para divergir do voto proferido por Sua Excelência.

Conforme entendimento firmado pelo STJ, o direito previdenciário é direito patrimonial disponível, ou seja, nada impede o segurado de optar pelo benefício previdenciário mais vantajoso, desistindo da implantação de benefício concedido judicialmente, porém, com a manutenção de direito eventualmente reconhecido, assim como a possibilidade de execução das parcelas em atraso do respectivo benefício judicial.

Nesse sentido, a hodierna jurisprudência, consoante indicam as ementas a seguir transcritas:

Com efeito, não há falar, in casu, de hipótese de "desaposentação", a ensejar a submissão da decisão ao Tema nº 503 do STF, porquanto não se trata de aposentado que continuou a exercer atividades sujeitas ao Regime Geral de Previdência Social, mas de trabalhador ativo, cuja aposentadoria foi inicialmente negada na via administrativa. A hipótese, portanto, não se enquadra na previsão do art. 18, § 2º, da Lei de Benefícios.

Esse, aliás, o entendimento da 3ª Seção deste Tribunal, in verbis:

Nesses termos, impõe-se a manutenção do julgamento realizado pela Turma em 17-03-2011, que, por unanimidade, deu provimento à apelação.

Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação, manter o julgamento realizado em 17-11-2011.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 1405, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, MODIFICAR O JULGAMENTO PROFERIDO NESTA TURMA RELATIVO AO ACÓRDÃO RECORRIDO DAS FLS. 109-112, MANTENDO O JULGAMENTO DE PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO CONSUBSTANCIADO NA SENTENÇA DAS FLS. 88-91, QUE DETERMINOU AFASTAR A EXECUÇÃO DA TOTALIDADE DAS PARCELAS DO BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO PROPORCIONAL, SITUADAS NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 12-03-2002 E 18-01-2007, ESTA ÚLTIMA DATA A DA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ; O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI MANTENDO O JULGAMENTO PROFERIDO PELA TURMA; E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA; FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 20-02-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 687, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ E DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, MANTER O JULGAMENTO PROFERIDO PELA TURMA, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO