Apelação/Remessa Necessária Nº 5004951-75.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JUSTINO ANTONIO DOS SANTOS MOREIRA
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
A Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu: a) dar parcial provimento à remessa necessária, para o fim de reformar a sentença que determinou o cômputo do tempo de serviço especial posterior à data do ajuizamento da ação, reafirmou a data de entrada do requerimento e concedeu à parte autora aposentadoria especial desde a data em que foram atendidas as condições exigidas para o benefício; b) dar parcial provimento à apelação do autor, para o fim de conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (06/02/2013); c) manter a sentença quanto ao reconhecimento do tempo de serviço especial no período de 30/12/1988 a 21/01/2013 (evento 6, procjudic1, p. 230/255).
A parte autora interpôs recursos especial e extraordinário (evento 6, procjudic1, p. 288/325).
A Vice-Presidência do TRF admitiu o recurso especial e negou seguimento ao recurso extraordinário (evento 6, procjudic1, p. 327/329).
A Terceira Seção negou provimento ao agravo interno interposto contra a decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário (evento 6, procjudic1, p. 363/369).
O Superior Tribunal de Justiça determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que, após a publicação do acórdão a ser proferido nos recursos representativos da controvérsia (REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP), sejam observadas as disposições do art. 1.040 do CPC (evento 7, acstjstf7).
A Vice-Presidência deste TRF determinou a remessa dos autos à Turma para eventual juízo de retratação, tendo em vista que o entendimento do acórdão parece divergir da tese fixada no Tema 995 do Superior Tribunal de Justiça (evento 13).
VOTO
Reafirmação da data de entrada do requerimento
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, decidiu que o período de contribuição posterior ao ajuizamento da demanda, inclusive de exercício de atividade especial, pode ser computado para a concessão do benefício, desde que seja pertinente à causa de pedir deduzida na inicial. Essa é a redação da tese:
Tema 995: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. (REsp 1727063/SP, REsp 1727064/SP, REsp 1727069/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23-10-2019, DJe 02-12-2019)
O entendimento expendido no acórdão não está em consonância com a orientação fixada no Tema 995, porquanto não admitiu o cômputo do tempo de serviço especial posterior ao ajuizamento da ação, que possibilitaria a concessão de aposentadoria especial à parte autora.
Assim, deve ser realizado o juízo de retratação.
As informações obtidas no Cadastro Nacional de Informações Sociais demonstram que o autor continuou trabalhando na Associação Educadora São Carlos - Hospital Mãe de Deus no mínimo, até a data de emissão do perfil profissiográfico previdenciário (04/05/2015).
O perfil profissiográfico previdenciário emitido pelo empregador comprova que, entre 22/01/2013 e 04/05/2015, o autor permaneceu exercendo o cargo de instalador hidráulico no setor de manutenção, exposto a fatores de risco biológicos (evento 6, procjudic1, p. 179/181.
Verifica-se, assim, que a mesma situação fática determinante do reconhecimento da especialidade no acórdão encontra-se presente no período posterior à DER. Portanto, os fundamentos adotados no acórdão recorrido, a seguir transcritos, constituem as razões de decidir deste julgamento:
Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período: 30/12/1988 a 21/01/2013
Empresa: AESC Hospital Mãe de Deus
Atividade/função: auxiliar, setor limpeza - 30/12/1988 a 14/02/1990; instalador hidráulico, setor manutenção - 15/02/1990 a 21/01/2013.
Agente nocivo: riscos biológicos - equipamentos sem prévia descontaminação, esgoto; riscos físicos - umidade; riscos químicos - soda cáustica.
Prova: CTPS (fl. 65), PPP (fls. 48/49) e laudo técnico (fls. 149/150).
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de período anterior a junho de 1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância, conforme acima já explicitado. Para o período posterior, o PPP limita-se a responder sim a todas as indagações constantes do item 15, sem qualquer especificação quais os agentes nocivos elidiam, em que intensidade ocorria tal elisão e o laudo refere que a empresa fornece EPI onde tecnicamente não se pode aplicar a proteção coletiva, tais como luvas, máscaras e sapatos, sem qualquer especificação de quais os agentes nocivos elidiam e em que intensidade ocorria tal elisão.
Enquadramento legal: agentes biológicos (germes infecciosos ou parasitários humanos - animais) - códigos 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto n.° 53.831/64; 1.3.4 do Anexo I ao Decreto n.° 83.080/79; 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.° 2.172/97; 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.° 3.048/99; umidade - códigos 1.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto n.° 53.831/64 até 05/03/1997; a partir de então, Anexo n° 10 da NR15 e Súmula 198 do extinto TFR; álcalis cáusticos: código 1.2.9 do Quadro Anexo ao Decreto n.° 53.831/64; código 1.2.1.1 do Anexo I do Decreto n° 83.080/79 e NR-15 MTE, anexo 13 (operações diversas - fabricação e manuseio de álcalis cáusticos).
Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
O tempo de serviço especial entre 30/12/1988 e 21/01/2013 perfaz 24 anos e 22 dias. Somado ao período de 22/01/2013 a 30/12/2013 (11 meses e 9 dias), o tempo de atividade especial resulta em 25 anos e 1 dia.
Dessa forma, o autor tem direito ao benefício de aposentadoria especial, com o coeficiente de 100% do salário de benefício, sem a incidência do fator previdenciário. A data a ser considerada para fins de data de início do benefício e de pagamento das prestações vencidas é 30 de dezembro de 2013.
Opção pelo benefício mais vantajoso
O INSS deve proceder à implantação do benefício que for mais vantajoso, considerando o valor da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição com data de requerimento em 6 de fevereiro de 2013 ou da aposentadoria especial, com a reafirmação da DER em 30 de dezembro de 2013.
Correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios
O juízo de retratação implica o rejulgamento das demais questões cujo enfrentamento se torna necessário em razão da alteração do acórdão recorrido.
Devem ser observados os critérios de correção monetária e juros de mora fixados no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018):
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada parcela, conforme a variação do INPC, a partir de abril de 2006 (art. 41-A da Lei nº 8.213). Os juros moratórios são computados de acordo com a taxa de juros da caderneta de poupança, de forma simples (não capitalizada).
Cabe readequar o termo inicial dos juros de mora, já que a data de início da aposentadoria especial é posterior à data do ajuizamento da ação (24/05/2013).
Caso seja implantada a aposentadoria especial, os juros moratórios são devidos a partir da data em que a parte autora passou a fazer jus ao benefício (30/12/2013), conforme o que foi decidido no IAC nº 5007975-25.2013.4.04.7003.
No que diz respeito aos honorários advocatícios, considerando que o reconhecimento do benefício de aposentadoria especial ocorreu em função da reafirmação da DER, não há como considerar que houve apenas sucumbência mínima da parte autora. Fica, portanto, configurada a sucumbência recíproca.
Os honorários têm por termo inicial a data da reafirmação da DER, em consonância com a decisão proferida no IAC nº 5007975-25.2013.4.04.7003.
Condena-se cada uma das partes ao pagamento de 50% dos honorários advocatícios, ficando suspensa a exigibilidade da verba honorária devida pela parte autora, em função do benefício da justiça gratuita.
Permanência na atividade especial após a aposentadoria
O acórdão considerou prejudicada a análise da questão atinente à constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei nº 8.213, suscitada na apelação da parte autora, já que não fora reconhecido o direito à aposentadoria especial.
Diante da reafirmação da DER e da concessão do benefício, impõe-se apreciar a questão.
O art. 57, §8º, da Lei nº 8.213, na redação conferida pela Lei nº 9.732, assim dispõe: Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
Por seu turno, o mencionado artigo 46 estabelece: O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
No julgamento do RE nº 791.961/RS, que deu origem ao Tema 709, o Supremo Tribunal Federal (STF) afirmou a constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei 8.213. Foi decidido, assim, que o segurado não tem direito a prosseguir recebendo seus proventos de aposentadoria especial, se permanece ou retorna a trabalhar em atividade nociva à saúde, ainda que distinta da que lhe deu causa a obtê-la sob essa espécie.
A deliberação do Tribunal Pleno do STF aconteceu na sessão virtual de 5 de junho de 2020 e recebeu a seguinte ementa:
Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido. 1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho. 2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário. 3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes. 4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. 5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. (RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020) - grifado
Mais adiante, na sessão virtual que ocorreu entre 12 e 23 de fevereiro de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente os embargos de declaração, para assentar os seguintes pontos:
a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;
b) alterar a redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: "4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.";
c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; e
d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021. - grifado
Com a conclusão do julgamento dos embargos de declaração, é possível estabelecer as seguintes consequências:
a) A data de início da aposentadoria especial, em regra, é a data de entrada do requerimento administrativo, inclusive para a contagem retroativa dos efeitos financeiros, ainda que o segurado não tenha se afastado da atividade especial nesse momento;
b) O retorno ao trabalho em atividade nociva faz interromper para o segurado apenas a manutenção do benefício, ou seja, o pagamento dos respectivos proventos mensais, mas não ocasiona a cessação da aposentadoria em si, que permanecerá suspensa enquanto não houver o afastamento da atividade especial;
c) Estão garantidos todos os direitos dos segurados que obtiveram decisão judicial transitada em julgado, em razão da modulação temporal dos efeitos do julgado. A contrario sensu, conclui-se que a tese firmada no Tema nº 709 deve ser observada nos processos em que o recebimento da renda mensal do benefício decorre de decisão proferida em antecipação de tutela, pois não há ameaça à segurança jurídica nesses casos, uma vez que o reconhecimento da possibilidade de continuar exercendo a atividade, mesmo já percebendo benefício previdenciário, deve-se a decisão de caráter precário, passível de revogação a qualquer tempo.
d) Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo segurado em razão de pedidos judicialmente acolhidos, ou, ainda, no âmbito da administração previdenciária, até a proclamação do resultado do julgamento dos referidos embargos de declaração.
Portanto, a parte autora, caso pretenda continuar trabalhando em atividade sujeita a condições especiais, não terá direito ao pagamento das prestações da aposentadoria especial a partir de 23 de fevereiro de 2021.
Conclusão
Em juízo de retratação, nego provimento à remessa necessária e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para: a) reconhecer o tempo de serviço especial no período de 22/01/2013 a 30/12/2013; b) reafirmar a data de entrada do requerimento para 30 de dezembro de 2013 e conceder o benefício de aposentadoria especial desde essa data, caso seja mais vantajoso que a aposentadoria por tempo de contribuição requerida em 6 de fevereiro de 2013; d) condenar o INSS ao pagamento das prestações vencidas a partir de 30 de dezembro de 2013, na hipótese de a aposentadoria especial ser mais vantajosa, com atualização monetária e juros de mora nos termos da fundamentação.
Em face do que foi dito, voto no sentido de, em juízo de retratação, negar provimento à remessa necessária e dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002670528v14 e do código CRC 31e7c1cd.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5004951-75.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JUSTINO ANTONIO DOS SANTOS MOREIRA
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
previdenciário. juízo de retratação. reafirmação da data de entrada do requerimento. aposentadoria especial. permanência no exercício de atividade especial após a concessão do benefício.
1. O período de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, inclusive de exercício de atividade especial, pode ser computado para a concessão do benefício, desde que seja pertinente à causa de pedir deduzida na inicial, conforme a tese definida pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 995.
2. Presente a mesma situação fática no período posterior à data de entrada do requerimento, adotam-se os fundamentos do acórdão recorrido para reconhecer o tempo de serviço especial.
3. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o mérito do RE 791.961 e os embargos de declaração respectivos, assentou a seguinte tese: ‘(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão'.
4. Diante da modulação dos efeitos da tese de repercussão geral, aplica-se o art. 57, §8º, da Lei nº 8.213, a partir de 23 de fevereiro de 2021 (data do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 791.961).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, negar provimento à remessa necessária e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de julho de 2021.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002670529v3 e do código CRC 77919027.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 5/8/2021, às 15:26:5
Conferência de autenticidade emitida em 13/08/2021 04:01:13.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2021 A 20/07/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5004951-75.2020.4.04.9999/RS
INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI
APELANTE: JUSTINO ANTONIO DOS SANTOS MOREIRA
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2021, às 00:00, a 20/07/2021, às 14:00, na sequência 233, disponibilizada no DE de 02/07/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/08/2021 04:01:13.