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Apelação Cível Nº 5003771-13.2019.4.04.7104/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: JULIO MENEGHINI (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
JULIO MENEGHINI ajuizou ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial desde 21/01/2019 (DER) mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 05/01/1998 a 27/02/1998, 01/03/1998 a 01/10/1998, 01/10/1998 a 09/03/1999, 01/03/1999 a 31/12/1999, 21/12/1999 a 16/05/2000, 18/05/2000 a 17/05/2001 e 01/06/2001 a 31/01/2019.
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo ():
Em face do exposto, resolvo o mérito com base no art. 487, I, do CPC, julgando parcialmente procedente o pedido autoral, para os fins de:
a) reconhecer e computar em favor da parte autora os períodos de 05/01/1998 a 27/02/1998, de 01/03/1998 a 01/10/1998, de 01/10/1998 a 09/03/1999, de 10/03/1999 a 31/12/1999, de 01/01/2000 a 16/05/2000, de 18/05/2000 a 17/05/2001 e de 01/06/2001 a 21/01/2019 (DER), como laborados em condições especiais, convertendo-os em tempo de serviço comum pela aplicação do multiplicador 1,4;
b) condenar a parte requerida a conceder, em favor da parte requerente, o benefício de aposentadoria especial, fazendo-o retroativamente à data de entrada do requerimento administrativo, ou seja, 21/01/2019. Fica ciente a parte autora da vedação do seu retorno, após a implantação efetiva do benefício, a qualquer atividade laborativa que a exponha aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física (Tema 709 do STF);
c) condenar o INSS ao pagamento das prestações vencidas e vincendas, corrigidas e acrescidas de juros de mora, nos termos da fundamentação.
Sem custas, na forma do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.
Sentença sem remessa necessária, tendo em vista que a condenação é inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (CPC, art. 496, § 3º).
Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, nos termos do artigo 1.010, § 1º, do CPC.
Juntadas as respectivas contrarrazões e não havendo sido suscitadas as questões referidas no §1º do artigo 1.009 do CPC, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Caso suscitada alguma das questões referidas no §1º do artigo 1.009 do CPC, intime-se o recorrente para manifestar-se, no prazo previsto no §2º do mesmo dispositivo.
Não havendo interposição de recurso, certifique a Secretaria o trânsito em julgado.
Publique-se. Intimem-se.
Apelam as partes.
Nas suas razões recursais (), a parte autora postula seja reconhecido o direito de converter em comum os períodos enquadrados como tempo especial, a fim de que lhe seja concedido o melhor benefício a que faz jus.
O INSS, por sua vez () , requer o afastamento da especialidade reconhecida pela sentença e, em consequência, do benefício deferido.
Com contrarrazões pelo INSS (), vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo os apelos das partes, pois cabíveis, tempestivos e ambos dispensados de preparo, considerando a AJG concedida à parte autora ().
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:
- a especialidade dos períodos de 05/01/1998 a 27/02/1998, 01/03/1998 a 01/10/1998, 01/10/1998 a 09/03/1999, 01/03/1999 a 31/12/1999, 21/12/1999 a 16/05/2000, 18/05/2000 a 17/05/2001 e 01/06/2001 a 21/01/2019, reconhecida pela sentença, alegando o INSS:
a) a ausência de prova de exposição habitual e permanente a fatores de risco acima dos limites de tolerância;
b) o enquadramento por agentes biológicos estar restrito a trabalhadores em serviços de assistência médica, odontológica e hospitalar em que haja contato obrigatório com organismos doentes ou com materiais infecto-contagiantes; e
c) a utilização de EPIs eficazes.
- o direito da parte autora também à aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão do tempo especial em comum pelo fator 1,4.
Das atividades especiais
Considerações gerais
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, é a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1603743/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 28/05/2019; REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011) e desta Corte (TRF4, AC 5002503-16.2018.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2021; TRF4, AC 5042509-86.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/06/2021; TRF4, ARS 5042818-97.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 06/04/2020).
Dessa forma, considerando a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) No período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) A partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Dos agentes biológicos
Os agentes biológicos estão previstos nos códigos 1.3.1 do quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64, 1.3.1 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e 3.0.0 e 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos n.º 2.172/97 e n.º 3.048/99.
Destaca-se, contudo, o caráter exemplificativo dos fatores e situações de risco previstas nos Anexos dos Decretos n.º 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, como reiteradamente vem afirmando a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores. Assim, ainda que tais Decretos prevejam a especialidade apenas de atividades em ambiente hospitalar onde sejam tratados "pacientes portadores de doenças infectocontagiosas", havendo demonstração, mediante perícia técnica, da efetiva exposição do segurado a agentes biológicos nocivos à saúde mesmo em ambiente diverso daquele previsto pela norma regulamentadora, é de ser reconhecida a natureza especial da atividade.
No que tange ao nível de concentração dos agentes biológicos, os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015), pois se trata de agente nocivo constante no Anexo 14 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Frise-se que a 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infecto-contagiosos para a caracterização do direito à contagem do período como tempo especial (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, D.E. 07/11/2011).
Da habitualidade e permanência da exposição
Importante destacar que o requisito da habitualidade e permanência da exposição somente passou a ser exigido com relação a atividades posteriores a 28/04/1995, com a alteração da redação do § 3º, do art. 57, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032/95.
De qualquer forma, a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível.
Equipamentos de Proteção - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n.º 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei n.º 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n.º 45/2010 (art. 238, § 6º).
Em período posterior a dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).
Sobre o ponto, o Supremo Tribunal Federal resolveu a controvérsia ao julgar o Tema 555 da repercussão geral (ARE n.º 664.335, Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, publ. no DJ do dia 12/02/2015), fixando duas teses:
1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e
2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
Ademais, para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. Nesse ponto, destaco ter restado estabelecido pela 3ª Seção desta Corte que “a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário” (TRF4 5054341-77.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/12/2017).
Por fim, cita-se o que ficou decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR-15) quanto às situações que dispensam a prova da eficácia do EPI:
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )
Do caso concreto
Na hipótese vertente, quanto aos períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais, a sentença restou assim fundamentada ():
Do caso concreto:
Postula o autor o reconhecimento da especialidade dos períodos de 05/01/1998 a 27/02/1998, de 01/03/1998 a 01/10/1998, de 01/10/1998 a 09/03/1999, de 10/03/1999 a 31/12/1999, de 01/01/2000 a 16/05/2000, de 18/05/2000 a 17/05/2001 e de 01/06/2001 até os dias de hoje, durante os quais trabalhou como enfermeiro, conforme segue:
- de 05/01/1998 a 27/02/1998, laborou no Município Sagrada Família. O PPP3 e laudo4, ambos acostados no evento 19 demonstram que havia exposição ao agentes biológicos;
- de 01/03/1998 a 01/10/1998 e de 10/03/1999 a 31/12/1999, laborou para o Município de Carlos Gomes. O laudo1 do evento 20 (evento 1) relata que estava exposto aos agentes biológicos;
- 01/10/1998 a 09/03/1999, laborou no Hospital Santa Terezinha, em Paim Filho/RS. O laudo do evento 35, informa a exposição aos agentes biológicos;
- de 01/01/2000 a 16/05/2000, laborou para o Município de Machadinho. O PPP e o laudo, ambos do evento 1, out12, informam a exposição aos agentes biológicos;
- de 18/05/2000 a 17/05/2001 laborou junto ao Município de Vanini. O PPP do evento 1, out13, informa a exposição aos agentes biológicos;
- de 01/06/2001 até os dias de hoje laborou junto ao Município de André da Rocha. O PPP do evento 1, out16, informa a exposição aos agentes biológicos, sem responsável técnico. Ocorre que os laudos acostados nos evento 11, procadm 3, fl. 1, e, ainda no evento 30, lau2 informa a exposição aos agentes biológicos.
Deste modo, se verifica que os documentos juntados indicam que o autor estava exposto, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos, o que torna possível o reconhecimento da especialidade (código 1.3.2, anexo I, do Decreto nº 53.831/64; código 1.3.4, anexo I, do Decreto n. 83.080/79; código 3.0.1, anexo IV, do Decreto n. 2.172/97 e código 3.0.1, anexo IV, do Decreto 3.048/99).
Saliento que a análise da presença da insalubridade, no caso do agente biológico, faz-se pela qualidade do agente, que em pequeno contato, ainda que ocasional, poderá levar à contaminação do trabalhador.
No caso dos agentes biológicos, portanto, o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a tais agentes, a periculosidade. Não há equipamento de proteção inidividual que neutralize o risco em si, conforme entendimento da Turma Regional de Uniformização da 4a Região (5002072-19.2012.404.7108, Relatora p/ Acórdão Jacqueline Michels Bilhalva, juntado aos autos em 09/06/2014).
No que tange à informação de que havia a utilização de medidas de proteção eficazes contra tais agentes, saliento que a mesma não prospera, eis que, o trabalho desenvolvido no manuseio de doentes e materiais infecto contagiantes, via de regra, importa em constante exposição a agentes agressivos, seja em face do contato físico, seja em decorrência do ambiente de trabalho. Aliás, impossível apurar os malefícios que esse tipo de atividade pode acarretar para a saúde do trabalhador, uma vez que há patologias que custam a se manifestar. Nesse sentido a decisão que segue:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MÉDICO AUTÔNOMO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. (...). 6. Muito embora o laudo pericial judicial tenha apontado a exposição intermitente do autor a agentes biológicos e radiações ionizantes, mesmo que o trabalhador execute suas atividades em locais insalubres durante apenas parte de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo de tempo de serviço especial, porque não há como mensurar o prejuízo causado pelos agentes insalutíferos à sua saúde. (...). (TRF4, AC 2000.04.01.130926-0, Quinta Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, publicado em 18/02/2004).
Dessa forma, todos os períodos postulados devem ser reconhecidos como especial.
Logo, estando exposto aos agentes biológicos, é de se reconhecer a especialidade nos intervalos de 05/01/1998 a 27/02/1998, de 01/03/1998 a 01/10/1998, de 01/10/1998 a 09/03/1999, de 10/03/1999 a 31/12/1999, de 01/01/2000 a 16/05/2000, de 18/05/2000 a 17/05/2001 e de 01/06/2001 até 21/01/2019 (DER), mediante a conversão por 1,4.
Como consignado pela sentença, a prova produzida nos autos (PPPs e laudos técnicos) revela que, no desempenho da função de enfermeiro, o autor estava exposto a agentes biológicos, devido ao contato direto com pacientes.
O requisito da habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.
Ainda mais em se tratando de agentes biológicos, em que o risco de contágio está sempre presente, independentemente do tempo de efetiva exposição (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, D.E. 07/11/2011).
Especificamente quanto ao período de 16/10/2017 em diante, expressamente mencionado pelo INSS em suas razões recursais, destaco que o interregno de 16/10/2017 a 17/01/2019 foi enquadrado como especial pela própria autarquia (, p. 37/39). Além disso, como já apontado, a ausência de exposição contínua a agentes biológicos não impede o enquadramento da atividade como especial.
Diante da reconhecida ineficácia dos dispositivos de segurança na elisão das consequências nocivas causadas por agentes biológicos (IRDR nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC), a indicação da sua utilização não obsta a caracterização da especialidade da atividade.
Destarte, é de ser mantida a especialidade reconhecida pela sentença.
Do direito à aposentadoria por tempo de contribuição
No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações.
Assim, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de contribuição da parte autora, na DER (21/01/2019):
| Data de Nascimento | 10/01/1964 |
| Sexo | Masculino |
| DER | 21/01/2019 |
- Tempo já reconhecido pelo INSS:
| Marco Temporal | Tempo | Carência |
| Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 10 anos, 10 meses e 12 dias | 113 carências |
| Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 11 anos, 9 meses e 24 dias | 124 carências |
| Até a DER (21/01/2019) | 31 anos, 9 meses e 27 dias | 354 carências |
- Períodos acrescidos:
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | - | 05/01/1998 | 27/02/1998 | 0.40 Especial | 0 anos, 1 meses e 23 dias + 0 anos, 1 meses e 1 dias = 0 anos, 0 meses e 22 dias | 2 |
| 2 | - | 01/03/1998 | 01/10/1998 | 0.40 Especial | 0 anos, 7 meses e 1 dias + 0 anos, 4 meses e 6 dias = 0 anos, 2 meses e 25 dias | 8 |
| 3 | - | 01/10/1998 | 09/03/1999 | 0.40 Especial | 0 anos, 5 meses e 8 dias + 0 anos, 3 meses e 4 dias = 0 anos, 2 meses e 4 dias (Ajustada concomitância) | 5 |
| 4 | - | 01/03/1999 | 31/12/1999 | 0.40 Especial | 0 anos, 9 meses e 21 dias + 0 anos, 5 meses e 24 dias = 0 anos, 3 meses e 27 dias (Ajustada concomitância) | 9 |
| 5 | - | 21/12/1999 | 16/05/2000 | 0.40 Especial | 0 anos, 4 meses e 16 dias + 0 anos, 2 meses e 21 dias = 0 anos, 1 meses e 25 dias (Ajustada concomitância) | 5 |
| 6 | - | 18/05/2000 | 17/05/2001 | 0.40 Especial | 1 anos, 0 meses e 0 dias + 0 anos, 7 meses e 6 dias = 0 anos, 4 meses e 24 dias | 12 |
| 7 | - | 01/06/2001 | 14/10/2013 | 0.40 Especial | 12 anos, 4 meses e 14 dias + 7 anos, 5 meses e 2 dias = 4 anos, 11 meses e 12 dias | 149 |
| 8 | - | 16/10/2014 | 15/10/2017 | 0.40 Especial | 3 anos, 0 meses e 0 dias + 1 anos, 9 meses e 18 dias = 1 anos, 2 meses e 12 dias | 37 |
| 9 | - | 18/01/2019 | 21/01/2019 | 0.40 Especial | 0 anos, 0 meses e 4 dias + 0 anos, 0 meses e 2 dias = 0 anos, 0 meses e 2 dias | 1 |
| Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
| Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 11 anos, 2 meses e 29 dias | 125 | 34 anos, 11 meses e 6 dias | inaplicável |
| Pedágio (EC 20/98) | 7 anos, 6 meses e 0 dias | |||
| Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 12 anos, 6 meses e 29 dias | 147 | 35 anos, 10 meses e 18 dias | inaplicável |
| Até a DER (21/01/2019) | 39 anos, 4 meses e 0 dias | 582 | 55 anos, 0 meses e 11 dias | 94.3639 |
Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.
Em 28/11/1999, a parte autora não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.
Em 21/01/2019 (DER), a parte autora tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (94.36 pontos) é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
Como se vê, na DER, além do direito à aposentadoria especial já reconhecido pela sentença, a parte autora também fazia jus à aposentadoria por tempo de contribuição mediante a conversão dos períodos especiais em comum pelo fator 1,4. Tem direito, portanto, a optar pelo benefício que lhe for mais vantajoso e ao pagamento das parcelas vencidas.
Registre-se a possibilidade de se conceder benefício diverso do pleiteado na petição inicial sem que se caracterize decisão citra, ultra ou extra petita, ante a já amplamente aceita fungibilidade entre os benefícios previdenciários.
Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.
Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.
Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:
- 1% ao mês até 29/06/2009;
- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.
Honorários recursais
Não se desconhece a afetação pelo STJ do Tema 1059 - (Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação. Todavia, tenho que, em se tratando de questão acessória, e a fim de evitar o sobrestamento do feito ainda na fase de conhecimento, é o caso de ser diferida a solução da questão para a fase de cumprimento da sentença, ocasião em que deverá ser aplicado o entendimento dado pelo STJ à questão.
Pois bem, na hipótese de o entendimento do Tribunal Superior vir a ser pela possibilidade de majoração, passa-se desde já a fixar o percentual a ser utilizado, de forma a permitir a aplicabilidade do julgado, no que diz respeito à majoração da verba honorária, cujo cumprimento fica diferido para o juízo da execução.
Considerando o disposto no art. 85, § 11, CPC, e que está sendo negado provimento ao recurso do INSS, mas alterados de ofício os consectários, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, observados os limites das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.
Esse percentual, frise-se, deverá ser aplicado apenas no caso de o STJ, quando do julgamento do referido Tema, entender ser cabível a majoração dos honorários recursais.
Tutela específica - implantação do benefício
Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.
Conclusão
Apelo do INSS desprovido.
Apelo da parte autora provido para, além da aposentadoria especial já deferida pela sentença, reconhecer-lhe o direito também à aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER, assegurado o direito de optar pelo benefício que lhe for mais vantajoso.
Adequados, de ofício, os consectários legais a partir de 09/12/2021 (EC nº 113/2021).
Majoração da verba honorária, se for o caso, o que será verificado por ocasião da execução do julgado, nos termos da fundamentação.
Determinada a implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS; dar provimento ao apelo da parte autora; adequar, de ofício, os consectários legais a partir de 09/12/2021 e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003419364v7 e do código CRC b59072b0.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5003771-13.2019.4.04.7104/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: JULIO MENEGHINI (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. RECONHECIDA INEFICÁCIA. aposentadoria por tempo de contribuição. requisitos preenchidos. concessão.
1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.
2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
3. Os agentes biológicos estão previstos nos códigos 1.3.1 do quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64, 1.3.1 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e 3.0.0 e 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos n.º 2.172/97 e n.º 3.048/99. Os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 14 da NR-15).
4. Não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infecto-contagiosos para a caracterização do direito à aposentadoria especial (Precedentes desta Corte).
5. Nos casos de reconhecida ineficácia do EPI (enquadramento por categoria profissional, ruído, agentes biológicos, substâncias cancerígenas e periculosidade), o tempo deve considerado como especial independentemente da produção da prova da falta de eficácia (IRDR 15).
6. Preenchidos os requisitos legais, o autor faz jus, além da aposentadoria especial deferida pela sentença, à aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão do tempo especial em comum pelo fator 1,4.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS; dar provimento ao apelo da parte autora; adequar, de ofício, os consectários legais a partir de 09/12/2021 e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de setembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003419365v4 e do código CRC 9abe4ea5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/09/2022 A 14/09/2022
Apelação Cível Nº 5003771-13.2019.4.04.7104/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: JULIO MENEGHINI (AUTOR)
ADVOGADO: ÍGOR LOSS DA SILVA (OAB RS057143)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/09/2022, às 00:00, a 14/09/2022, às 16:00, na sequência 243, disponibilizada no DE de 26/08/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS; DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA; ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS A PARTIR DE 09/12/2021 E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:47:29.