PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. RECONHECIDA INEFICÁCIA. DESPROVIMENTO. TRF4. 5029150-65....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5029150-65.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ANDREIA MACHADO TOMPSEN (AUTOR)

RELATÓRIO

ANDREIA MACHADO TOMPSEN ajuizou ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão da aposentadoria especial ou, sucessivamente, de aposentadoria por tempo de contribuição desde 21/02/2017 (DER) mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/05/1991 a 29/02/1996, 21/02/1996 a 28/07/2000, 21/07/2000 a 15/05/2007, 24/09/2002 a 17/11/2003 e 16/06/2016 a 21/02/2017; inclusive com reafirmação da DER.

Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo (evento 39, SENT1):

Ante o exposto, defiro a antecipação de tutela e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:

a) reconhecer, como tempo especial, os períodos de 01/05/1991 a 29/02/1996, de 21/02/1996 a 28/07/2000, de 21/07/2000 a 11//05/2007, de 24/09/2002 a 17/11/2003 e de 16/06/2016 a 21/02/2017;

b) determinar que o INSS promova a averbação dos períodos acima reconhecidos;

c) condenar o INSS a

c.1) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial desde o requerimento administrativo (DER 21/02/2017 - NB 181.631.707-9) , exigido, todavia, o seu afastamento das condições especiais de labor a contar da data em que efetivamente implantada a aposentadoria na via administrativa (Tema STF n. 709), conforme fundamentação;

c.2) efetuar o pagamento das parcelas vencidas e vincendas, desde 21/02/2017, sendo as vencidas atualizadas monetariamente e com juros de mora, conforme a fundamentação, descontadas as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.

Considerando a sucumbência mínima da parte autora, condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios do patrono da parte autora, fixados em 10% (dez por cento) do valor das parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Custas pelo INSS, que deverá ressarcir o valor adiantado pela parte autora.

Intime-se o INSS para implantar o benefício, no prazo fixado no evento correspondente, conforme os parâmetros delimitados na tabela abaixo.

Se o autor não tiver interesse na implantação do benefício, deverá informar nos autos, no prazo de 5 dias.

Sem remessa necessária, tendo em vista que o valor da condenação não ultrapassará mil salários mínimos, conforme preceitua o art. 496 CPC.

Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões. Acaso suscitadas em contrarrazões as matérias referidas no artigo 1.009, § 1º, do CPC/2015, dê-se vista a(s) parte(s) contrária pelo prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do § 2º do referido dispositivo legal. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Transcorrido o prazo sem interposição de recursos, certifique-se o trânsito em julgado e, após cumpridas as determinações do julgado, dê-se baixa e arquivem-se.

Publique-se. Intimem-se.

DADOS PARA CUMPRIMENTO

Apela o INSS.

Nas suas razões recursais (evento 44, APELAÇÃO1), o INSS postula o afastamento da especialidade reconhecida pela sentença, tendo em vista a utilização de EPIs eficazes.

Com contrarrazões (evento 48, CONTRAZAP1), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o apelo do INSS, pois cabível, tempestivo e dispensado de preparo.

Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:

- a especialidade dos períodos de 01/05/1991 a 29/02/1996, 21/02/1996 a 28/07/2000, 21/07/2000 a 15/05/2007, 24/09/2002 a 17/11/2003 e 16/06/2016 a 21/02/2017, tendo em vista a indicação de utilização de EPIs eficazes.

Das atividades especiais

Considerações gerais

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, é a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1603743/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 28/05/2019; REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011) e desta Corte (TRF4, AC 5002503-16.2018.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2021; TRF4, AC 5042509-86.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/06/2021; TRF4, ARS 5042818-97.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 06/04/2020).

Dessa forma, considerando a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) No período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) A partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Dos agentes biológicos

Os agentes biológicos estão previstos nos códigos 1.3.1 do quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64, 1.3.1 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e 3.0.0 e 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos n.º 2.172/97 e n.º 3.048/99.

Destaca-se, contudo, o caráter exemplificativo dos fatores e situações de risco previstas nos Anexos dos Decretos n.º 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, como reiteradamente vem afirmando a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores. Assim, ainda que tais Decretos prevejam a especialidade apenas de atividades em ambiente hospitalar onde sejam tratados "pacientes portadores de doenças infectocontagiosas", havendo demonstração, mediante perícia técnica, da efetiva exposição do segurado a agentes biológicos nocivos à saúde mesmo em ambiente diverso daquele previsto pela norma regulamentadora, é de ser reconhecida a natureza especial da atividade.

No que tange ao nível de concentração dos agentes biológicos, os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015), pois se trata de agente nocivo constante no Anexo 14 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Frise-se que a 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infecto-contagiosos para a caracterização do direito à contagem do período como tempo especial (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, D.E. 07/11/2011).

Equipamentos de Proteção - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n.º 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei n.º 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n.º 45/2010 (art. 238, § 6º).

Em período posterior a dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).

Sobre o ponto, o Supremo Tribunal Federal resolveu a controvérsia ao julgar o Tema 555 da repercussão geral (ARE n.º 664.335, Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, publ. no DJ do dia 12/02/2015), fixando duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ademais, para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. Nesse ponto, destaco ter restado estabelecido pela 3ª Seção desta Corte que “a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário” (TRF4 5054341-77.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/12/2017).

Por fim, cita-se o que ficou decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR-15) quanto às situações que dispensam a prova da eficácia do EPI:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )

Do caso concreto

Na hipótese vertente, quanto aos períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais, entendo que a sentença deu adequada solução à lide, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, verbis (evento 39, SENT1):

"(...)

Dos períodos pretendidos nestes autos

Prossigo ao exame das condições em que se deu o labor, a fim de verificar a ocorrência de atividades especiais. Analiso, a seguir, as provas produzidas e apresento as respectivas conclusões para cada período de trabalho requerido:

Período: de 01/05/1991 a 29/02/1996

Empregador: Hospital de Caridade e Beneficência

Provas: PPP (Evento 1, PROCADM5, Página 18)

Cargo/Setor: técnico de enfermagem / Unidade de terapia intensiva - UTI adulto

Atividades:

Agentes nocivos indicados nas provas: biológico (micro-organismos)

Enquadramento legal:

agentes biológicos: o enquadramento, até 05/03/1997, se dava nos códigos 1.3.0 e seguintes dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79; embora o Decreto 2.172/97 tenha restringido em muito o enquadramento das atividades especiais no caso de exposição a agentes biológicos (item 3.0.1), aplica-se, ao caso, a previsão do extinto TFR na Súmula n. 198, in verbis: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Exame de mérito:

De acordo com o PPP acima, ficou comprovado que o autor trabalhou durante o período exposto aos agentes nocivos micro-organismos, atividades que devem ser tidas como especiais pelo código 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e pelo código 3.0.1 do Quadro Anexo II do Decreto nº 3.048/99.

Note-se que o Tribunal Regional da 4ª Região já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. Segue julgado nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. [...] 5. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. (TRF4, AC 5024323-70.2017.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 27/11/2019)

Destarte, mostra-se irrelevante não haver provas de que o autor esteve exposto de modo permanente, e não ocasional, aos agentes infectocontagiosos.

Conclusão: período especial reconhecido no intervalo de 01/05/1991 a 29/02/1996.

Período: de 21/02/1996 a 28/07/2000

Empregador: Hospital de Santa Cruz

Provas: PPP (Evento 1, PPP8) e laudo similiar (Evento 25)

Observações: tendo em vista o PPP incompleto da empresa, sem a descrição das atividades e semo correto preenchimento do campo "agentes nocivos", foi oportunizado à autora a juntada de laudo similar, que será considerado para a avaliação da nocividade.

Cargo/Setor: técnica de enfermagem / técnica de enfermagem

Atividades: PPP incompleto, porém, comprovada a atividade de enfermeira

Agentes nocivos indicados nas provas: biológicos (micro-organismos)

Enquadramento legal:

agentes biológicos: o enquadramento, até 05/03/1997, se dava nos códigos 1.3.0 e seguintes dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79; embora o Decreto 2.172/97 tenha restringido em muito o enquadramento das atividades especiais no caso de exposição a agentes biológicos (item 3.0.1), aplica-se, ao caso, a previsão do extinto TFR na Súmula n. 198, in verbis: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Exame de mérito:

Conforme exposto acima, é de se avaliar o laudo similar juntado (Evento 25), já que elaborado em ambiente similar (hospital) e, entre outras atividades, com relação ao cargo de enfermeira. Assim, ficou comprovado que a autora trabalhou durante o período exposto aos agentes nocivos micro-organismos, atividades que devem ser tidas como especiais pelo código 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e pelo código 3.0.1 do Quadro Anexo II do Decreto nº 3.048/99.

Note-se que o Tribunal Regional da 4ª Região já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. Segue julgado nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. [...] 5. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. (TRF4, AC 5024323-70.2017.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 27/11/2019)

Destarte, mostra-se irrelevante não haver provas de que o autor esteve exposto de modo permanente, e não ocasional, aos agentes infectocontagiosos.

Conclusão: período especial reconhecido no intervalo de 21/02/1996 a 28/07/2000.

Período: de 21/07/2000 a 15/05/2007

Empregador: Hospital São Lucas da Pucrs

Provas: PPP (Evento 1, PROCADM5, Páginas 23)

Cargo/Setor: enfermeiro / UTI Neonatal

Atividades:

Agentes nocivos indicados nas provas: biológico (micro-organismos)

Enquadramento legal:

agentes biológicos: o enquadramento, até 05/03/1997, se dava nos códigos 1.3.0 e seguintes dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79; embora o Decreto 2.172/97 tenha restringido em muito o enquadramento das atividades especiais no caso de exposição a agentes biológicos (item 3.0.1), aplica-se, ao caso, a previsão do extinto TFR na Súmula n. 198, in verbis: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Exame de mérito:

De acordo com o PPP acima, ficou comprovado que o autor trabalhou durante o período exposto aos agentes nocivos micro-organismos, atividades que devem ser tidas como especiais pelo código 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e pelo código 3.0.1 do Quadro Anexo II do Decreto nº 3.048/99.

Note-se que o Tribunal Regional da 4ª Região já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. Segue julgado nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. [...] 5. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. (TRF4, AC 5024323-70.2017.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 27/11/2019)

Destarte, mostra-se irrelevante não haver provas de que o autor esteve exposto de modo permanente, e não ocasional, aos agentes infectocontagiosos.

Conclusão: período especial reconhecido no intervalo de 21/07/2000 a 11//05/2007 (data final que consta do PPP).

Período: de 24/09/2002 a 17/11/2003.

Empregador: Hospital Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre

Provas: PPP (evento n°1, PROCADM5, Página 38)

Cargo/Setor: enfermeiro / unidade de internação - Hospital Santo Antônio

Atividades:

Agentes nocivos indicados nas provas: biológico (micro-organismos)

Enquadramento legal:

agentes biológicos: o enquadramento, até 05/03/1997, se dava nos códigos 1.3.0 e seguintes dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79; embora o Decreto 2.172/97 tenha restringido em muito o enquadramento das atividades especiais no caso de exposição a agentes biológicos (item 3.0.1), aplica-se, ao caso, a previsão do extinto TFR na Súmula n. 198, in verbis: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Exame de mérito:

De acordo com o PPP acima, ficou comprovado que o autor trabalhou durante o período exposto aos agentes nocivos micro-organismos, atividades que devem ser tidas como especiais pelo código 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e pelo código 3.0.1 do Quadro Anexo II do Decreto nº 3.048/99.

Note-se que o Tribunal Regional da 4ª Região já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. Segue julgado nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. [...] 5. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. (TRF4, AC 5024323-70.2017.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 27/11/2019)

Destarte, mostra-se irrelevante não haver provas de que o autor esteve exposto de modo permanente, e não ocasional, aos agentes infectocontagiosos.

Conclusão: período especial reconhecido no intervalo de 24/09/2002 a 17/11/2003.

Período: de 16/06/2016 a 21/02/2017 (DER).

Empregador: Hospital Nossa Senhora da Conceição

Provas: PPP (Evento 1, PPP9)

Cargo/Setor:

Atividades:

Agentes nocivos indicados nas provas:

Enquadramento legal:

agentes biológicos: o enquadramento, até 05/03/1997, se dava nos códigos 1.3.0 e seguintes dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79; embora o Decreto 2.172/97 tenha restringido em muito o enquadramento das atividades especiais no caso de exposição a agentes biológicos (item 3.0.1), aplica-se, ao caso, a previsão do extinto TFR na Súmula n. 198, in verbis: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Exame de mérito:

De acordo com o PPP acima, ficou comprovado que o autor trabalhou durante o período exposto aos agentes nocivos micro-organismos, atividades que devem ser tidas como especiais pelo código 2.1.3 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e pelo código 3.0.1 do Quadro Anexo II do Decreto nº 3.048/99.

Note-se que o Tribunal Regional da 4ª Região já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. Segue julgado nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. [...] 5. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. (TRF4, AC 5024323-70.2017.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 27/11/2019)

Destarte, mostra-se irrelevante não haver provas de que o autor esteve exposto de modo permanente, e não ocasional, aos agentes infectocontagiosos.

Conclusão: período especial reconhecido no intervalo de 16/06/2016 a 21/02/2017.

(...)"

Acrescento, nos termos do que já foi adiantado em tópico próprio, que, em se tratando da exposição a agentes biológicos, não há se falar em elisão das consequências nocivas pela utilização de EPIs, considerada a reconhecida ineficácia de tais equipamentos (IRDR-15).

Assim, é se de ser mantida a sentença que reconheceu a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/05/1991 a 29/02/1996, 21/02/1996 a 28/07/2000, 21/07/2000 a 15/05/2007, 24/09/2002 a 17/11/2003 e 16/06/2016 a 21/02/2017; e, em consequência, aos benefícios pleiteados na inicial, assegurado o direito de optar pelo mais vantajoso.

Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.

Honorários recursais

Não se desconhece a afetação pelo STJ do Tema 1059 - (Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação. Todavia, tenho que, em se tratando de questão acessória, e a fim de evitar o sobrestamento do feito ainda na fase de conhecimento, é o caso de ser diferida a solução da questão para a fase de cumprimento da sentença, ocasião em que deverá ser aplicado o entendimento dado pelo STJ à questão.

Pois bem, na hipótese de o entendimento do Tribunal Superior vir a ser pela possibilidade de majoração, passa-se desde já a fixar o percentual a ser utilizado, de forma a permitir a aplicabilidade do julgado, no que diz respeito à majoração da verba honorária, cujo cumprimento fica diferido para o juízo da execução.

Considerando o disposto no art. 85, § 11, CPC, e que está sendo negado provimento ao recurso do INSS, mas alterados de ofício os consectários, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, observados os limites das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.

Esse percentual, frise-se, deverá ser aplicado apenas no caso de o STJ, quando do julgamento do referido Tema, entender ser cabível a majoração dos honorários recursais.

Tutela específica - implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.

Conclusão

Apelo do INSS desprovido.

Adequados, de ofício, os consectários legais a partir de 09/12/2021 (EC nº 113/2021).

Majoração da verba honorária, se for o caso, o que será verificado por ocasião da execução do julgado, nos termos da fundamentação.

Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, adequar, de ofício, os consectários legais e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003164426v4 e do código CRC b0fb8f6e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 10/5/2022, às 18:44:30

Conferência de autenticidade emitida em 18/05/2022 04:00:59.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5029150-65.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ANDREIA MACHADO TOMPSEN (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. RECONHECIDA INEFICÁCIA. DESPROVIMENTO.

1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.

2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

3. Os agentes biológicos estão previstos nos códigos 1.3.1 do quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64, 1.3.1 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e 3.0.0 e 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos n.º 2.172/97 e n.º 3.048/99. Os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 14 da NR-15).

4. Não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infecto-contagiosos para a caracterização do direito à aposentadoria especial (Precedentes desta Corte).

5. Nos casos de reconhecida ineficácia do EPI (enquadramento por categoria profissional, ruído, agentes biológicos, substâncias cancerígenas e periculosidade), o tempo deve considerado como especial independentemente da produção da prova da falta de eficácia (IRDR 15).

6. Recurso de apelação desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, adequar, de ofício, os consectários legais e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003164427v3 e do código CRC 65a34c40.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 10/5/2022, às 18:44:30

Conferência de autenticidade emitida em 18/05/2022 04:00:59.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/05/2022 A 10/05/2022

Apelação Cível Nº 5029150-65.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ANDREIA MACHADO TOMPSEN (AUTOR)

ADVOGADO: MARCELO MARTINS DA SILVA (OAB RS077099)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 18/05/2022 04:00:59.