PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. UMIDADE. APRESENTAÇÃO DE CÁLCULOS PARA LIQUIDAÇÃO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5059490-65.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CLAUDIO BAPTISTA DA SILVA (AUTOR)

RELATÓRIO

CLAUDIO BAPTISTA DA SILVA ajuizou ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde 17/02/2010 (DER) mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 26/10/1973 a 10/04/1975, 18/09/1975 a 10/06/1976, 15/06/1976 a 21/03/1977, 15/06/1977 a 18/11/1977, 06/12/1977 a 20/07/1978, 04/08/1978 a 11/01/1979, 01/02/1979 a 02/07/1979, 03/08/1979 a 08/07/1980, 15/07/1980 a 09/09/1982, 29/10/1982 a 14/06/1983, 15/08/1983 a 27/09/1984, 22/10/1984 a 16/11/1984, 09/05/1985 a 03/01/1986, 13/01/1986 a 30/07/1987, 18/08/1987 a 21/07/1988, 31/08/1988 a 11/12/1991, 25/05/1992 a 18/12/1992, 01/04/1993 a 21/11/1994, 01/03/1995 a 29/05/1995, 01/06/1995 a 20/07/1999, 10/01/2001 a 08/12/2006, 13/12/2006 a 29/04/2008, 02/06/2008 a 22/05/2009 e 16/06/2009 a 31/01/2010.

Processado o feito, sobreveio sentença julgando parcialmente procedente o pedido (evento 57, SENT1).

Na sessão de 28/08/2018, a Quinta Turma desta Corte acolheu a preliminar de cerceamento de defesa, anulando a sentença e determinando a reabertura da instrução processual para realização de prova testemunhal e pericial relativamente aos períodos laborados nas empresas Walter Gerdau S/A Comercial e Industrial (26/10/1973 a 10/04/1975) e Cozinhas Americanas Barbosa (18/09/1975 a 10/06/1976) (evento 5, RELVOTO1).

Após a complementação da prova, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo (evento 117, SENT1):

Ante o exposto, no mérito, AFASTO a prescrição quinquenal e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:

a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 26/10/1973 a 10/04/1975, 15/06/1976 a 21/03/1977, de 15/06/1977 a 18/11/1977, de 06/12/1977 a 20/07/1978, de 04/08/1978 a 11/01/1979, de 01/02/1979 a 02/07/1979, de 03/08/1979 a 08/07/1980, de 15/07/1980 a 09/09/1982, de 29/10/1982 a 14/06/1983, de 15/08/1983 a 27/09/1984, de 22/10/1984 a 16/11/1984, de 09/05/1985 a 03/01/1986, de 13/01/1986 a 30/07/1987, de 18/08/1987 a 21/07/1988, de 31/08/1988 a 11/12/1991, de 25/05/1992 a 18/12/1992, de 01/04/1993 a 21/11/1994, de 01/03/1995 a 29/05/1995, de 01/06/1995 a 20/07/1999, de 10/01/2001 a 08/12/2006, de 13/12/2006 a 29/04/2008, de 02/06/2008 a 22/05/2009 e de 16/06/2009 a 31/01/2010, indicados na fundamentação, convertendo para atividade comum pelo multiplicador 1,4;

b) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos da fundamentação, conforme o quadro abaixo, na forma determinada pelo Provimento 90/2020 da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região:

c) pagar as prestações vencidas, desde a DIB até a implantação do benefício, deduzidos os valores que vêm sendo pagos desde a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição atualmente titulada, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, acrescidas de juros de mora, a contar da citação, conforme fundamentação;

d) pagar honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, à vista da sucumbência mínima suportada pelo autor, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º e atendendo aos §§ 2º e 5º, do art. 85, e par. único do art. 86, todos do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ);

e) elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado, em face da maior facilidade para tanto, já que detém toda a documentação e terá que calcular montante mensal do benefício.

Custas pelo INSS, que é isento do seu pagamento (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96), e sem ressarcimento, dado que não adiantadas, sendo a parte autora beneficiária de gratuidade da justiça.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Sem remessa necessária, tendo em vista que o valor da condenação nitidamente não ultrapassa mil salários mínimos, conforme exige o art. 496 CPC.

Havendo interposição de apelação, verifique-se a sua regularidade dando-lhe seguimento, nos termos da lei.

Transcorrido o prazo legal sem interposição de recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se baixa nos autos.

Apela o INSS.

Nas suas razões recursais (evento 121, APELAÇÃO1), requer o afastamento da especialidade reconhecida pela sentença alegando, em síntese: a) que o laudo utilizado como prova emprestada não aponta o ruído médio do ambiente de trabalho; b) a impossibilidade de enquadramento da especialidade desempenhada como menor aprendiz (26/10/1973 a 10/04/1975), uma vez que não poderia exercer funções insalubres; e c) a inviabilidade de reconhecimento da especialidade por umidade após 06/03/1997. Na eventualidade, requer a redistribuição da sucumbência dado o decaimento recíproco e o afastamento da determinação para apresentação de cálculos de liquidação.

Com contrarrazões (evento 122, CONTRAZAP1), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o apelo do INSS, pois cabível, tempestivo e dispensado de preparo.

Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:

- a especialidade dos períodos de 26/10/1973 a 10/04/1975, 15/06/1976 a 21/03/1977, 15/06/1977 a 18/11/1977, 06/12/1977 a 20/07/1978, 04/08/1978 a 11/01/1979, 01/02/1979 a 02/07/1979, 03/08/1979 a 08/07/1980, 15/07/1980 a 09/09/1982, 29/10/1982 a 14/06/1983, 15/08/1983 a 27/09/1984, 22/10/1984 a 16/11/1984, 09/05/1985 a 03/01/1986, 13/01/1986 a 30/07/1987, 18/08/1987 a 21/07/1988, 31/08/1988 a 11/12/1991, 25/05/1992 a 18/12/1992, 01/04/1993 a 21/11/1994, 01/03/1995 a 29/05/1995, 01/06/1995 a 20/07/1999, 10/01/2001 a 08/12/2006, 13/12/2006 a 29/04/2008, 02/06/2008 a 22/05/2009 e 16/06/2009 a 31/01/2010, alegando o INSS:

a) que o laudo utilizado como prova emprestada não aponta o ruído médio do ambiente de trabalho;

b) a impossibilidade de enquadramento da especialidade desempenhada como menor aprendiz (26/10/1973 a 10/04/1975), uma vez que não poderia exercer funções insalubres; e

c) a inviabilidade de reconhecimento da especialidade por umidade após 06/03/1997.

- a redistribuição da sucumbência; e

- o afastamento da determinação para apresentação de cálculos de liquidação.

Das atividades especiais

Considerações gerais

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, é a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1603743/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 28/05/2019; REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011) e desta Corte (TRF4, AC 5002503-16.2018.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2021; TRF4, AC 5042509-86.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/06/2021; TRF4, ARS 5042818-97.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 06/04/2020).

Dessa forma, considerando a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) No período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) A partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Do ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28/04/1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

O Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:

Quanto ao período anterior a 05/03/97, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n.ºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto n.º 2.172/971. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n.º 53.831/64.

O Decreto n.º 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 06/03/1997 e 18/11/2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.

Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) - norma que estabelece a metodologia para a avaliação ambiental da exposição a ruído (art. 68, § 12, Decreto nº 3.048/99) -, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada (Nível de Exposição Normalizado – NEN).

Quando esse dado (média ponderada) constar do processo, é ele que deve ser usado para fins de verificação do enquadramento da atividade como especial, uma vez que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido.

No entanto, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, em 08/07/2020; TRF4, AC 5020691-74.2019.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/06/2021).

Por outro lado, em se tratando de níveis variáveis de ruído, deve-se adotar o critério do “pico de ruído”, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.083 dos Recursos Repetitivos:

"O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." (REsp 1890010/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/11/2021, DJe 25/11/2021)

Cabe destacar, ainda, que, embora a partir da edição da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2º do art. 58 da Lei n.º 8.213/91, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPIs) seja relevante para reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais, com relação ao agente nocivo ruído, o uso de EPI revela-se ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano.

Isso porque, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, o STF, no julgamento Tema 555 (ARE nº 664.335) fixou tese segundo a qual “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.

Dos agentes nocivos frio e umidade

Quanto aos agentes nocivos frio e umidade, cumpre destacar o caráter meramente exemplificativo dos fatores e situações de risco previstas nos anexos dos Decretos nº 53.831/64, nº 83.080/79, nº 2.172/97 e nº 3.048/99, como reiteradamente vem afirmando a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores.

Assim, mesmo que tais agentes não estejam previstos nos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, demonstrada a exposição prejudicial à saúde ou integridade física do segurado, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade, na forma da Súmula 198 do extinto TFR.

Cabe registrar, ademais, que a própria NR15, em seus Anexos 9 e 10, prevê a insalubridade das atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, bem como das atividades ou operações executadas em locais alagados ou encharcados, com umidade excessiva, capazes de produzir danos à saúde dos trabalhadores, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.

Da fonte de custeio

Alega o INSS que não deve ser reconhecida a especialidade das atividades do demandante, pois a empresa fornecia equipamentos de proteção individual, ficando dispensada da contribuição adicional para o financiamento do benefício de aposentadoria especial. Afirma que, nesse caso, estar-se ia diante da concessão de benefício sem a devida fonte de custeio.

Com efeito, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da Seguridade Social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o § 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

Art. 57 - (...)

§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Art. 22 - (...)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Não se está, portanto, diante da concessão de benefício previdenciário sem fonte de custeio.

Por outro lado, revela-se absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial e se, assim, recolheu ou não as contribuições previdenciárias com essa finalidade.

A realidade precede à forma. Se, através dos elementos técnicos constantes dos autos, estiver comprovado o trabalho em condições especiais, a informação da atividade na GFIP, a ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo específico no PPP não obsta o reconhecimento da especialidade do período, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.

O raciocínio é semelhante às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

Da prova emprestada

Nos termos do art. 372, CPC 2015, é admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada, verbis:

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Com efeito, a grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo. Igualmente, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada importa em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, inserida na CF pela EC 45/2004 (TRF4 5002141-84.2013.4.04.7215, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 11/07/2017)

O STJ entende pela validade da utilização da prova emprestada, desde que observado o contraditório e da ampla defesa:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS.

(...)

2. Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica.

3. Em casos análogos, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da prova emprestada, quando esta é produzida com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Recurso especial improvido. (REsp 1397415/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 20/11/2013)

Deve-se observar, todavia, que, constando dos autos formulário PPP em nome do segurado e laudo técnico da própria empresa, descabe a utilização de laudo técnico ou de perícia judicial de terceiro a título de prova emprestada.

Do caso concreto

Na hipótese vertente, quanto aos períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais, a sentença restou assim fundamentada (evento 117, SENT1):

Caso concreto:

No presente caso, os períodos de trabalho da parte autora tiveram as seguintes características:

(...)

(...)

A sentença não merece reparos, eis que analisou a prova produzida a modo percuciente e em consonância com o entendimento desta Corte acerca dos pontos controvertidos, nos termos da fundamentação já delineada.

Inicialmente, destaco que inexiste qualquer óbice ao reconhecimento da especialidade com relação ao período laborado como menor aprendiz, tendo em vista o caráter protetivo da norma previdenciária, sendo que o não reconhecimento da especialidade implicaria dúplice punição. Nesse sentido:

EMENTA PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. MENOR APRENDIZ. POSSIBILIDADE. 1. Com relação ao trabalho em condições especiais realizado pelo menor aprendiz, esta Turma Recursal já entendeu não haver óbice ao enquadramento, tendo em vista o caráter protetivo da norma previdenciária, até porque, o não reconhecimento da especialidade de comprovado trabalho do menor em condições insalubres caracterizaria ominosa punição dúplice. 2. Recurso do autor ao qual se dá provimento. ( 5000893-39.2020.4.04.7215, SEGUNDA TURMA RECURSAL DE SC, Relator JAIRO GILBERTO SCHAFER, julgado em 22/10/2020)

No que tange ao agente físico ruído, o laudo técnico adotado como prova emprestada - não impugnado pelo INSS anteriormente (nem mesmo quando da sua utilização como prova da especialidade na sentença anterior - evento 57, SENT1) - aponta que o trabalhador estava exposto a ruído que variava dos 83 dB(A) de fundo a 98 dB(A) na utilização de furadeira elétrica (evento 35, LAUDO2).

Assim, adotado o critério do “pico de ruído”, entendido pelo STJ (Tema 1.083) como aquele que representa com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho quando há níveis variáveis, é possível concluir que o nível de ruído era superior ao limite de tolerância estabelecido para todos os períodos postulados, ensejando a especialidade da atividade.

Reitero a possibilidade de enquadramento da especialidade em razão do agente umidade mesmo a partir 06/03/1997 desde que comprovado o desempenho de atividades em locais alagados ou encharcados, conforme Anexo 10 da NR 15 MTE, como no caso dos autos (evento 35, LAUDO2).

Portanto, não há reparos a serem feitos na sentença quanto ao mérito.

Apresentação do cálculo exequendo pelo INSS

Os princípios do devido processo legal, da boa-fé e do contraditório dão origem, juntos, a um novo modelo de organização do processo civil, fundado no princípio da cooperação, expressamente consagrado no art. 6º do CPC (Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva). Esse modelo consagra o redimensionamento do princípio do contraditório, valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como uma regra formal que deve ser observada para que a decisão seja válida. O processo é um feixe de relações jurídicas que se estabelecem entre os diversos sujeitos processuais, em todas as direções.

Nesse contexto, as Turmas especializadas em Direito Previdenciário desta Corte têm entendido que, antes de iniciar a fase executiva, deve-se oportunizar ao INSS a apresentação de cálculo dos valores devidos, em atenção ao instituto da execução invertida.

Na execução invertida o próprio executado/devedor, normalmente a Fazenda Pública, por iniciativa própria ou por intimação judicial, é quem liquida o julgado, indicando o valor a ser pago antes de cumpri-lo, através de uma das modalidades de liquidação previstas no CPC (simples cálculo aritmético, arbitramento ou artigos). Concordando o credor, o valor será homologado pelo juízo. Discordando, o juízo se manifestará quanto à divergência. É instrumento que confere celeridade e efetividade às execuções, concretizando o direito fundamental à razoável duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIII, da CF).

Se a Autarquia devedora apresenta a conta de liquidação por meio da chamada execução invertida, a concordância do exequente acarreta a definição do valor a ser pago e, consequentemente, o valor apontado atinge o status de definitivo, não havendo que se falar em necessidade de citação, atualmente, intimação para impugnação nos termos do art. 535 do CPC. Mas o fato de o Instituto executado ter apresentado os cálculos de liquidação (além de não ter apresentado embargos à execução) não se constitui em óbice ao conhecimento do erro material, o qual, segundo entendimento conceitual, não transita em julgado, podendo ser corrigido, mesmo de ofício pelo juiz, em qualquer tempo do andamento do processo, não havendo falar em preclusão pro judicato.

Não apresentados os cálculos, o ônus retorna à parte autora, salvo quando deferida a assistência judiciária gratuita, caso em que é cabível a remessa dos autos à Contadoria Judicial, para elaboração de cálculos a partir de elementos a serem fornecidos pelo INSS, conforme jurisprudência pacífica desta Corte.

Existem, portanto, em princípio, três possibilidades: a) se o INSS apresenta a conta e o credor manifesta concordância, inicia-se a fase executiva sem o arbitramento de honorários advocatícios; b) se o INSS apresenta a conta e o credor discorda, deverá este apresentar os seus cálculos, momento em que o magistrado a quo deverá arbitrar-lhe verba honorária e prosseguir na fase executiva; c) se o INSS não apresenta a conta, decorrido o prazo que lhe foi estipulado abre-se a possibilidade da parte credora apresentar a conta e propor a execução contra a Fazenda Pública, com a fixação de verba advocatícia.

Percebe-se que em nenhuma das hipóteses o rito específico da fase executiva sofre violação ou é dispensado, havendo apenas uma oportunidade para cumprimento espontâneo do julgado (limitada à apresentação da conta) a qual obstará a incidência de honorários advocatícios da fase executiva.

Saliento que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE nº 729.884, em substituição ao ARE nº 702.780, submetido à sistemática da repercussão geral, decidiu pela ausência de repercussão geral da questão constitucional ora discutida (Tema nº 597):

Recurso extraordinário. Direito Processual. Imposição ao INSS, nos processos em que figure como parte ré, do ônus de apresentar cálculo de liquidação de seu próprio débito. Tema nº 597 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF. Matéria infraconstitucional. Ausência de questão constitucional. Repercussão geral inexistente.

1. Jurisprudência da Corte no sentido de que a alegada violação dos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em virtude da prolação de sentenças ilíquidas e da definição do ônus de apresentar o cálculo nos juizados especiais não se encontra na Constituição Federal, mas na legislação ordinária, e que eventuais ofensas, caso existam, são reflexas.

2. Reconhecimento da inexistência de questão constitucional e, por conseguinte, de repercussão geral da matéria.

3. Recurso extraordinário do qual não se conhece.

(RE nº 729.884, Tribunal Pleno, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe-017 de 01-02-2017) (destaquei)

Por sua vez, acerca da incidência de verba honorária na execução contra a Fazenda Pública, o Pretório Excelso declarou a constitucionalidade, com interpretação conforme ao art. 1º-D da Lei nº 9.494/97, na redação que lhe foi dada pela Medida Provisória 2.180-35/01, de modo a reduzir-lhe a aplicação à hipótese de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública (art. 730 do CPC), excluídos os casos de pagamento de obrigações definidos em lei como de pequeno valor (art. 100, § 3º, da CF).

E o e. STJ possui entendimento segundo o qual descabe a fixação dos honorários advocatícios na hipótese de execução invertida, entendida como aquela em que a Fazenda Pública devedora antecipa-se no cumprimento da obrigação de pagar e promove espontaneamente os atos necessários à expedição da Requisição de Pequeno Valor. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE PEQUENO VALOR. EXECUÇÃO INVERTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. PAGAMENTO VOLUNTÁRIO. INÍCIO DO PRAZO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO REPRESENTANTE DO DEVEDOR.

1. Na hipótese de cumprimento espontâneo da obrigação de pequeno valor pelo ente público, descabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Precedentes.

2. Conforme a orientação firmada por esta Corte Superior, o cumprimento de sentença não ocorre de forma automática, sendo necessária a intimação do devedor, na pessoa do seu representante, para o pagamento da dívida.

3. "No caso em exame, após o trânsito em julgado e o retorno dos autos à instância de origem, foi determinada a intimação do INSS para implantação no prazo de 45 dias. Intimado o INSS em 10/02/2012, uma sexta-feira (fl. 384), protocolou em 27/03/2012 (fl. 385) petição informando que o benefício já havia sido implantado e que em anexo juntava os cálculos das parcelas em atraso, portanto dentro do prazo estabelecido pelo Juízo."

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp nº 1.473.684/SC, 2ª Turma, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 23-02-2017)

De todo modo, o comando conhecido como execução invertida - apresentação dos cálculos das parcelas vencidas - não é de cumprimento obrigatório ao INSS. Todavia, uma vez cumprido, poderá, eventualmente, vir a estabelecer ônus menor à autarquia previdenciária no que tange ao arbitramento de verba honorária na fase de execução.

Deve, assim, ser parcialmente provido o apelo, para afastar a obrigação de apresentação dos cálculos.

Honorários advocatícios

Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade da obrigação pelo pagamento de honorários advocatícios.

Registre-se que a circunstância de eventualmente ter sido concedido benefício diverso do pleiteado na petição inicial não acarreta sucumbência recíproca da parte autora, já que amplamente aceita pela jurisprudência a fungibilidade entre os benefícios previdenciários, hipótese em que não se verifica decisão citra, ultra ou extra petita. O mesmo se diga em relação a períodos alegados e não reconhecidos, quando tiver sido concedido o benefício. Ainda que sucumbência do segurado houvesse, apenas para argumentar, esta seria mínima, já que, ao fim e ao cabo, foi obtido o propósito primordial da lide, qual seja, a concessão de benefício previdenciário, de modo que o INSS deve responder integralmente pelos honorários.

Dessa forma, resta mantida a distribuição e a fixação dos honorários nos moldes da sentença.

Honorários recursais

Diante do parcial provimento do recurso, não se aplica o disposto no art. 85, § 11, do CPC (STJ, AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2018, DJe 07/03/2019.

Tutela específica - imediata implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante implantação do benefício.

Requisite a Secretaria desta Turma, à Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3), o cumprimento desta decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 30 dias úteis:

Caso o benefício já tenha sido concedido por força de tutela provisória, altera-se agora o fundamento para tutela específica.

Por fim, faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Apelo do INSS parcialmente provido, para afastar a obrigação de apresentação dos cálculos de liquidação.

Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e determinar a implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003660102v10 e do código CRC 85b1fb7a.

Conferência de autenticidade emitida em 22/02/2023 04:02:04.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5059490-65.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CLAUDIO BAPTISTA DA SILVA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. UMIDADE. APRESENTAÇÃO DE CÁLCULOS PARA LIQUIDAÇÃO

1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.

2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

3. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997; superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.

4. Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da FUNDACENTRO, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada (Nível de Exposição Normalizado – NEN). Em se tratando de níveis variáveis de ruído, deve-se adotar o critério do “pico de ruído”, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho (Tema 1.083 do STJ).

5. Destacado o caráter meramente exemplificativo das listas de fatores e situações de risco constantes dos Decretos regulamentadores, bem como a possibilidade de se reconhecer a natureza especial de atividade uma vez comprovada, através de perícia técnica, a exposição habitual e permanente a agente nocivos à saúde ou integridade física.

6. O comando conhecido como execução invertida - apresentação dos cálculos das parcelas vencidas - não é de cumprimento obrigatório ao INSS. Todavia, uma vez cumprido, poderá, eventualmente, eventualmente, vir a estabelecer ônus menor à autarquia previdenciária no que tange ao arbitramento de verba honorária na fase de execução.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2023.

Documento eletrônico assinado por RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003660103v4 e do código CRC 394f37e9.

Conferência de autenticidade emitida em 22/02/2023 04:02:04.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/02/2023 A 14/02/2023

Apelação Cível Nº 5059490-65.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CLAUDIO BAPTISTA DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO(A): ANA MARIA NEVES DA SILVA (OAB RS050826)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO

Votante: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 22/02/2023 04:02:04.