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Apelação Cível Nº 5020017-04.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: LUIZ AUGUSTO PRADO KNABACH (AUTOR)
RELATÓRIO
LUIZ AUGUSTO PRADO KNABACH ajuizou ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento do exercício labor especial.
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo ():
Ante o exposto, deixo de resolver o mérito do pedido de reconhecimento da atividade especial do tempo de serviço militar de 14/07/1982 a 03/07/1991, em face da ilegitimidade passiva do INSS (CPC, art. 485, IV e VI) e da inviabilidade de cumulação do pedido contra a União (CPC, art. 327, § 1º, I, II, III) e julgo parcialmente procedentes os demais pedidos (CPC, art. 487, I) para condenar o INSS a averbar como tempo de trabalho especial e converter para comum pelo fator 1,4 os períodos de 09/03/1992 a 23/07/1996 e 13/11/2000 a 13/05/2014.
Honorários nos termos da fundamentação.
Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).
Apela o INSS (). Requer o afastamento do reconhecimento da especialidade do período de 13/11/2000 a 13/04/2014, sustentando a impossibilidade de enquadramento por vibração, restrita a trabalhos com "perfuratrizes e marteletes pneumáticos". Sustenta, ainda, a impossibilidade de utilização da prova emprestada na espécie, referindo a existência de laudos periciais que informam inexistir tal nocividade.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o apelo do INSS, pois cabível, tempestivo e dispensado de preparo.
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:
- a especialidade das atividades exercidas no período de 13/11/2000 a 13/04/2014 pelo agente físico "vibração", reconhecida pela sentença.
Das atividades especiais
Considerações gerais
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, é a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1603743/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 28/05/2019; REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011) e desta Corte (TRF4, AC 5002503-16.2018.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2021; TRF4, AC 5042509-86.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/06/2021; TRF4, ARS 5042818-97.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 06/04/2020).
Dessa forma, considerando a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) No período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) A partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Vibração
Esta Corte já decidiu que A exposição à vibração e às poeiras minerais nocivas enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial (APELREEX nº 0020291-91.2013.4.04.9999, Sexta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 21/05/2014), não havendo razão para limitar, como quer a autarquia, a sujeição a tal agente apenas aos casos de uso de ferramentas específicas (perfuratrizes e marteletes automáticos).
Nesse ponto, tomo de empréstimo as razões da AC 5018163-48.2016.4.04.7205/SC (TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 05/02/2019):
"O perito, na hipótese dos autos, esclarece:
Na Cidade do México, em 19 de setembro de 1985, um tremor destruiu majoritariamente edifícios de 20 andares, ou seja, eles possuíam um período natural de aproximadamente 2 segundos, 2Hz. Edifícios de dimensões diferentes, mesmo próximos aos de 20 andares danificados não sofreram (extraído do site do Instituto de Astronomia Geofísica e Ciências Atmosféricas - USP) http://www.sismo.iag.usp.br/sismologia/cuidados.php. O mesmo princípio se aplica ao corpo humano; cada parte do corpo e órgão tem a sua frequência natural, geralmente de baixa frequência, sendo que se esta for atingida com uma determinada intensidade e constância diária, poderá provocar certos distúrbios comprometendo estes órgãos, membros e/ou algumas estruturas ósseas. Valores a serem considerados nestas análises é a frequência em Hz e aceleração m/s². O objetivo desta análise é verificar se as frequências e as intensidades destas vibrações estão dentro de limites aceitáveis sem comprometer a saúde do trabalhador.
Para alguns pesquisadores está bem claro que a coluna vertebral sofre fraturas (em compressão) quando submetida à vibração vertical elevada. Por esta razão, têm se observado que vibrações em níveis mais baixos de frequência, sejam a causa da fadiga de diversos componentes da coluna; essas vibrações também interferem na nutrição do disco, predispondo a alterações degenerativas (CHAFFIN, ANDERSSON; MARTIN. 2001). Temos como exemplo 4 a 8 Hz, ressonância muito forte no abdômen, de 20 a 30 Hz, ressonância na cabela. A frequência de ressonância nos olhos é de 20 a 90 Hz e nestes casos podem deixar a visão turva."
Ademais, em se tratando do agente físico vibrações, A minimização ou neutralização da exposição (...) pode ser conseguida com medidas aplicadas ao ambiente (...). Quanto à neutralização com o uso de EPIs, não há equipamento no mercado com fator de proteção capaz de reduzir a intensidade de vibração abaixo dos limites de tolerância (...). Portanto, a insalubridade, neste caso, não pode ser eliminada. (Tuffi Messias SALIBA e Márcia Angelim Chaves CORRÊA, Insalubridade e periculosidade: aspectos técnicos e práticos. 7. ed. São Paulo: LTr, 2004., fls. 54-64).
Da prova emprestada
Nos termos do art. 372, CPC 2015, é admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada, verbis:
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.
Com efeito, a grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo. Igualmente, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada importa em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, inserida na CF pela EC 45/2004 (TRF4 5002141-84.2013.4.04.7215, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 11/07/2017)
O STJ entende pela validade da utilização da prova emprestada, desde que observado o contraditório e da ampla defesa:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS.
(...)
2. Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica.
3. Em casos análogos, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da prova emprestada, quando esta é produzida com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Recurso especial improvido. (REsp 1397415/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 20/11/2013)
Do caso concreto
Na hipótese vertente, quanto ao período controverso de atividade laboral exercido em condições especiais, a sentença restou assim fundamentada:
"(...)
Período 2 | 13/11/2000 a 13/04/2014 |
Empregador | SOPAL SOCIEDADE DE ÔNIBUS P. ALEGRENSE LTDA. |
Atividade/função | Motorista de ônibus |
Agente nocivo | Vibração. |
Prova | CTPS (Evento 1, PROCADM10, p. 6); PPP e PPRA (Evento 1, PROCADM10, p. 10-16), laudos periciais adotados como prova emprestada (Evento 35, LAUDO3/6; Evento 80, LAUDO1) |
Enquadramento | Vibração: código 2.0.2, do Anexo IV, do Decreto n° 3.048/1999; Anexo 8, do Ministério do Trabalho e Organização Internacional para a Normalização - ISO 2631. |
Conclusão | SIM, é reconhecida a natureza especial da atividade.
Observação 1: Quanto ao uso de laudo emprestado, reporto-me às razões expostas na observação 1 do quadro 1 acima.
Observação 2: Sobre a vibração, os regulamentos da previdência social, historicamente, previram a especialidade quando a vibração era capaz de ser nociva à saúde, exemplificando com os trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos, o que não impede a verificação desse agente físico para outras funções ou fontes, segundo reconhece a tradicional jurisprudência. Assim, com base no laudo pericial judicial, por sua vez fundado no laudo técnico da empresa, foi reconhecida a exposição do motorista à vibração excessiva, na medição localizada de mão e braço, pois ultrapassado o limite na ISO 2631, de 5 m/s². Convém acrescentar que, com vista ao adicional de insalubridade, o TST tem reconhecido o direito do trabalhador quando a medição encontrada situa-se na região/faixa B (riscos potenciais à saúde), o que poderia justificar a especialidade também na vibração de corpo inteiro (TST-RR-10671-93.2016.5.03.0105; 1a Turma, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, julgado em 08/08/2018). Contudo, acompanho o perito judicial adotando como limite de tolerância ultrapassado, a região/faixa C, dos riscos prováveis à saúde.
Observação 3: Deixo de reconhecer a especialidade pela penosidade e periculosidade da atividade, muitas vezes citadas em laudos ou requeridas pelos segurados. Eventual classificação da atividade como penosa ou periculosa não tem o condão de torná-la especial para fins previdenciários, pois a legislação exige a demonstração de efetiva exposição aos agentes nocivos listados na legislação em regência. O índice de afastamento dos trabalhadores por incapacidade pode ser um importante fator para orientar as políticas públicas relativas à proteção do trabalhador, inclusive sob o aspecto previdenciário. Isso, contudo, não autoriza o reconhecimento do tempo como especial, pois a legislação vigente contém disciplina diversa. Ademais, a periculosidade, como critério qualificador do tempo especial, somente pode ser admitida se demonstrada em bases estatísticas de acidentes de trabalho, comparando-se as diferentes funções e atividades, sob pena de o benefício, que é excepcional, ser vulgarizado ou de o tempo especial ser reconhecido ou negado com fundamento em preconceitos dissociados da realidade, provocando injustiça e insegurança social.
Observação 4: Deixo de realizar o enquadramento pelo ruído (de 83,9 dB(A) - adotada a medição em LAVG pelos fundamentos no quadro 2 acima), pois o nível de exposição (88,7 dB(A)) era inferior aos limites de tolerância da época (superior a 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003, códigos 2.0.1 dos Anexos IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999 (STJ, AgRg no REsp 1367806/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013, DJe 03/06/2013) e superior a 85 dB(A) desde 19/11/2003, código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n° 3.048/1999, na redação do Decreto n° 4.882/2003). |
A sentença não merece reparos, eis que analisou a prova produzida a modo percuciente e em consonância com o entendimento desta Corte acerca da matéria controvertida.
Com efeito, os laudos periciais adotados como prova emprestada (Evento 35, LAUDO3/6; Evento 80, LAUDO1), constataram a exposição do motorista à vibração excessiva durante todo o período impugnado.
E, no ponto, registro que, quanto à utilização, como prova emprestada, da prova pericial elaborada nos autos dos processos n°s 50204480420174047100 e 50452133920174047100, saliento as razões que levaram o juízo a quo a sua adoção ():
"(...)
Como a análise da vibração nos processos da espécie não é comum, é conveniente a confecção de outros laudos nesse ponto a fim de as conclusões, se uniformes, serem estendidas aos demais processos, com vista à segurança jurídica.
Uma vez que nos Autos n°s 50204480420174047100 e 50452133920174047100 foi determinada a produção de perícia para as mesmas atividades do autor (motorista de caminhão e de ônibus), os futuros laudos serão aproveitados como prova emprestada.
(...)"
Com efeito, conforme já disposto em processos similares, é consabido que a análise da vibração é bastante dispendiosa, exigindo a contratação de empresa especializada. E tendo em vista a possibilidade de utilização de prova emprestada - a qual, nos termos da fundamentação já exposta, é plenamente admitida pela Corte Superior, desde que observados o contraditório e a ampla defesa - aponto que inexiste óbice à utilização dos laudos já referidos.
Rigorosamente, além de se tratar de perito de confiança do juízo, há a demonstrada similaridade entre os veículos utilizados e a questão de economia processual. Outrossim, em que pese o INSS referir a anexação de laudo que alcança conclusão diversa, não junta tal laudo, tampouco demonstra a inexistência de similaridade na prova efetivamente utilizada.
Portanto, não há razão para que a prova pericial em questão não seja utilizada como prova emprestada no caso concreto.
Assim, improcede o apelo do INSS no ponto.
Honorários recursais
Considerando o disposto no art. 85, § 11, CPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, respeitados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.
Conclusão
Apelo do INSS desprovido.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.
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Apelação Cível Nº 5020017-04.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: LUIZ AUGUSTO PRADO KNABACH (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. VIBRAÇÃO. PROVA EMPRESTADA
1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.
2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
3. A exposição à vibração acima dos limites de tolerância vigentes enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Precedentes.
4. O STJ entende pela validade da utilização da prova emprestada, desde que observado o contraditório e da ampla defesa.
5. Desprovido o apelo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de março de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/03/2022 A 15/03/2022
Apelação Cível Nº 5020017-04.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: LUIZ AUGUSTO PRADO KNABACH (AUTOR)
ADVOGADO: ADRIANA RONCATO (OAB RS032690)
ADVOGADO: ARTUR GARRASTAZU GOMES FERREIRA (OAB RS014877)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/03/2022, às 00:00, a 15/03/2022, às 16:00, na sequência 92, disponibilizada no DE de 23/02/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2022 08:01:27.