PREVIDENCIÁRIO. LABOR SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. FORMA DE APANHAMENTO DA INTENSIDADE DA EXPOSIÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILID...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5001938-72.2015.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: JOSE CARLOS DOS SANTOS (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença (Evento 122) publicada na vigência do CPC/2015 em que o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido para, reconhecendo o período laborado em atividade urbana comum, 20/11/69 a 15/03/70 e 03/02/72 a 02/03/72, bem como a especialidade do labor prestado nos períodos 15/11/85 a 09/01/90, 18/12/93 a 20/09/94, 01/03/95 a 27/07/95 e 07/07/01 a 24/06/13, e convertendo-os pelo fator multiplicador 1,4, conceder o melhor benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora (DER em 03/10/11 ou 24/06/13), condenando o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas, a partir da data do requerimento na esfera administrativa definido, atualizadas e acrescidas de juros moratórios, bem como de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. A parte autora foi condenada a restituir o valor dos honorários periciais, e suspensa a exigibilidade desta verba por litigar com o benefício da Assistência Judiciária Gratuita.

A parte autora, em seu apelo (Evento 129), defende a possibilidade de o recorrente optar pela manutenção do benefício concedido na esfera administrativa e executar os atrasados que são objeto da presente ação judicial.

O INSS recorre (Evento 133) postulando a reforma da sentença. Sustenta que o PPRA carreado aos autos, relativamente ao apanhamento da exposição do segurado ao agente físico ruído, não empregou a metodologia e os procedimentos estabelecidos pelo FUNDACENTRO, não sendo apto à caracterização da especialidade do trabalho. Por consequência, requer a inversão dos ônus sucumbenciais.

Processados, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Da remessa necessária

Considerando a DIB e a data da sentença verifica-se de plano não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.

Da metodologia de aferição do ruído

Em suas razões de apelação o INSS questiona a metodologia de aferição do ruído utilizada no caso concreto, alegando que a técnica utilizada não atende o Decreto 4.882/2003 nem o inciso IV, do Art. 280 da IN 77/2015.

Diz o art. 280, IV, da IN 77/2015:

Art. 280. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo a caracterização de atividade exercida em condições especiais quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB (A),noventa dB (A) ou 85 (oitenta e cinco) dB (A), conforme o caso,observado o seguinte:

I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decretonº 2.172, de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a oitenta dB(A), devendo ser informados os valores medidos;

II - de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº2.172, de 1997, até 10 de outubro de 2001, véspera da publicação da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser informados os valores medidos;

III - de 11 de outubro de 2001, data da publicação da Instrução Normativa nº 57, de 2001, até 18 de novembro de 2003,véspera da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superiora noventa dB (A), devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos; e

IV - a partir de 01 de janeiro de 2004, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, conforme NHO 1 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, aplicando:

a) os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo Ida NR-15 do MTE; e

b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO.

O Decreto nº 8.123/2013, por sua vez, ao acrescentar à redação do art. 68 do Decreto nº 3.048/1999 o §12, de igual modo, ressaltou que, Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - Fundacentro.

A interpretação conjugada destes preceitos induz à conclusão de que devem ser observados os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE e as metodologias e os procedimentos definidos na NHO-01 da Fundacentro. Todavia, a leitura da nota inserta à fl. 21 da NHO-01 revela seu caráter de norma recomendatória, e não obrigatória, à medida que não está vinculada aos critérios legais traçados pelas normas trabalhistas. Vejamos:

Nota: Os critérios estabelecidos na presente Norma estão baseados em conceitos e parâmetros técnico-científicos modernos, seguindo tendências internacionais atuais, não havendo nenhum compromisso de equivalência com o critério legal. Desta forma, os resultados obtidos e sua interpretação quando da aplicação da presente Norma podem diferir daqueles obtidos na caracterização da insalubridade pela aplicação do disposto na NR-15, anexo 1, da Portaria 3214 de 1978.

Com efeito, a metodologia da NR 15 não pode ser afastada por ato administrativo normativo, sob pena de ferir o princípio da legalidade, destacando que as Normas de Higiene Ocupacional da Fundacentro não têm valor normativo.

Não obstante, cumpre destacar que é da empresa, e não do segurado, a responsabilidade pela observância da metodologia recomendada pela NHO-01 para aferição do ruído e que é dever do INSS, por sua ação fiscalizatória, determinar a adequação do formulário PPP às normas de regência (art. 225 do Decreto nº 3.048/99 e art. 125-A da Lei nº 8.213/91). É inadmissível o Poder Público acolher a documentação particular da empresa, fazendo presumir que a mesma encontra-se em perfeitas condições, e, depois, acenar com falhas técnicas, a fim de sonegar dos segurados benefícios previdenciários, não se podendo penalizar o segurado pela negligência da Autarquia.

Além disto, é de se observar que o PPRA foi produzido por profissional habilitado para tal desiderato (engenheiro mecânico e de segurança do trabalho) e refere a utilização da NR 15, anexos 1 e 2 (fl. 06) e das normas regulamentadoras da Portaria 3.214/78 (fl. 10).

Desse modo, nego provimento ao recurso do INSS.

Mantido o reconhecimento da especialidade dos períodos trabalhados, conforme decidido na sentença, deve igualmente ser mantido o direito da parte autora, nela reconhecido, à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Da prescrição quinquenal

O parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.

Não tendo transcorrido lapso superior a cinco anos entre o requerimento administrativo mais remoto (03/10/11) e o ajuizamento da ação (20/03/15), não há parcelas atingidas pela prescrição.

Do direito ao melhor benefício

Defende a parte autora na apelação a possibilidade de o recorrente optar pela manutenção do benefício concedido na esfera administrativa e executar os atrasados que são objeto da presente ação judicial.

Inicialmente, cumpre diferenciar as hipóteses de (a) reconhecimento judicial da implementação dos requisitos à concessão de diferentes benefícios (e.g., aposentadoria especial e por tempo de contribuição), ou do mesmo benefício mas com DER diversas, como no caso dos autos, aposentadoria por tempo de contribuição em 03/10/11 e 24/06/13, com a determinação de implantação do melhor benefício, e (b) a concessão administrativa de benefício no curso de ação judicial, questão tratada no Tema 1018 do STJ, que diz respeito à possibilidade de executar os atrasados do benefício menos vantajoso concedido judicialmente até a data inicial de aposentadoria concedida administrativamente pelo INSS enquanto pendente a mesma ação judicial.

No primeiro caso, optando o segurado por benefício em determinada data, não é devido o pagamento das parcelas relativas a benefício menos benéfico cujos requisitos tenham sido implementados em momento anterior, pois a hipótese consistiria em verdadeira desaposentação, vedada pelo ordenamento jurídico.

A segunda hipótese, relativa a possibilidade de, em fase de cumprimento de sentença, o segurado do Regime Geral de Previdência Social receber parcelas pretéritas de aposentadoria concedida judicialmente até a data inicial de aposentadoria concedida administrativamente pelo INSS enquanto pendente a mesma ação judicial, com implantação administrativa definitiva dessa última por ser mais vantajosa, sob o enfoque do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/1991, foi afetada pelo STJ à sistemática dos recursos representativos de controvérsia repetitiva (REsp 1.767.789/PR e REsp 1.803.154/RS, Tema STJ 1018), com determinação de suspensão da tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada, no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015).

No caso concreto, optando o autor pela concessão do benefício em 03/10/11, a partir de tal data serão devidos os atrasados. Optando pelo benefício com termo inicial em 24/06/13, apenas a partir de tal data será devida a aposentadoria, e não são devidas as prestações relativas à primeiro DER, em função da vedação de desaposentação.

Ocorre que, como referido na sentença, a parte autora está atualmente em gozo de aposentadoria por tempo de contribuição reconhecida administrativamente com termo inicial em 01/11/17. Assim, pretendendo a parte autora a manutenção do benefício concedido na via administrativa, a possibilidade de execução das parcelas pretéritas do benefício concedido judicialmente fica condicionada à fixação de decisão favorável pelo STJ, e tal questão fica diferida para a fase de execução, em que o juízo a quo observará o precedente vinculante que vier a ser proferido.

Assim, nego provimento ao apelo da parte autora.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

No caso, tendo sido o benefício concedido na sentença, a base de cálculo da verba honorária fica limitada às parcelas vencidas até a sua prolação.

Estando preenchidos os requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725/DF (não conhecimento integral ou desprovimento do recurso interposto pela parte já condenada ao pagamento de honorários na origem, em decisão publicada na vigência do CPC/2015), o percentual dos honorários advocatícios deve ser majorado para que a faixa inicial seja fixada em 15% da condenação (art. 85, §3.º, I, CPC/15), ainda observando-se a limitação estabelecida pela Súmula 76 desta Corte.

Prequestionamento

Dou por prequestionada a matéria versada nos dispositivos legais e constitucionais referidos, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar aqueles não expressamente mencionados no acórdão e/ou tidos como aptos a fundamentar o pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Da tutela específica

Deixo de conceder a tutela específica no sentido de determinar a imediata implantação do benefício em razão de verificar que a parte autora já é titular de benefício previdenciário concedido na via administrativa no curso da presente ação, inacumulável com a aposentadoria ora deferida.

Contudo, caso a parte autora opte pelo benefício concedido judicialmente, hipótese em que deverá renunciar ao benefício concedido na via administrativa, inclusive efetuando a compensação dos valores já percebidos a título dessa concessão, não há óbices à determinação de imediata implantação do benefício ora admitido, devendo o autor consignar nos autos tal opção.

Dispositivo

Frente ao exposto, voto por negar provimento aos recursos.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001973302v18 e do código CRC dd56b2bf.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 20/8/2020, às 15:38:33

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Apelação Cível Nº 5001938-72.2015.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: JOSE CARLOS DOS SANTOS (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. labor sob condições especiais. ruído. forma de apanhamento da intensidade da exposição. aposentadoria por tempo de contribuição. possibilidade de execução das diferenças do benefício concedido no julgado até o momento em que deferido um mais vantajoso na via administrativa. postergação para a fase de cumprimento da sentença. Tema 1018/STJ.

1. É da empresa, e não do segurado, a responsabilidade pela observância da metodologia recomendada pela NHO-01 da FUNDACENTRO para aferição do ruído. E é dever do INSS, por sua ação fiscalizatória, determinar a adequação do formulário PPP às normas de regência (art. 225 do Decreto nº 3.048/99 e art. 125-A da Lei nº 8.213/91). É inadmissível o Poder Público acolher a documentação particular da empresa, fazendo presumir que a mesma encontra-se em perfeitas condições, e, depois, acenar com falhas técnicas, a fim de sonegar dos segurados benefícios previdenciários, não se podendo penalizar o segurado pela negligência da Autarquia.

2.A discussão sobre a possibilidade de execução das diferenças do benefício concedido no julgado até o momento em que deferido um mais vantajoso na via administrativa deve ser postergada para a fase de cumprimento da sentença quando será possível a verificação de qual benefício é mais vantajoso - Tema 1018/STJ.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos recursos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001973303v3 e do código CRC 3649b81a.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 19/08/2020

Apelação Cível Nº 5001938-72.2015.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA

APELANTE: JOSE CARLOS DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA (OAB RS037971)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: Daniela das Chagas Oliveira Gijsen (OAB RS082693)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

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