PREVIDENCIÁRIO. LABOR URBANO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO SEM ANOTAÇÃO NA CTPS - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. FRENTISTA. ATIVIDADE ESPECIAL - COMPROVAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa ex officio, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária ajuizada por José Carlos Passagnolo, postulando a concessão do benefício de aposentadoria especial (ou por tempo de contribuição) mediante o reconhecimento e cômputo de tempo não anotado em sua CTPS e sem averbação, bem como o reconhecimento da especialidade do labor, com o pagamento, ao final, dos decorrentes reflexos financeiros, a contar do requerimento administrativo (18-07-2012).

Instruído o feito, sobreveio sentença de procedência que concedeu o benefício de aposentadoria especial desde a DER. Os valores atrasados foram acrescidos de consectários moratórios, e o INSS foi condenado ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação (excluídas as parcelas vincendas).

Apela o INSS. Em suas razões, afirma que não restou comprovado o labor nos períodos de 29-02-1984 a 31-12-1989 e 01-02-1995 a 01-02-2004, uma vez que não há anotação na CTPS e nem comprovação suficiente. Afirma que se trata de empresa familiar, pois o empregador era seu pai - o que afasta o vínculo empregatício. Insurge-se ainda contra a especialidade do labor (frentista), pois não há exposição habitual e permanente a agentes nocivos e tampouco enquadramento por categoria profissional. Alega que a utilização de EPI afasta a especialidade. Por fim, insurge-se contra os índices de correção monetária e juros de mora fixados em sentença.

 

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório. Peço dia.

 

Nos termos do artigo 475 do CPC/1973, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 60 salários mínimos.

No caso vertente, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), aplica-se a regra geral da remessa ex officio, motivo pelo qual considero-a feita.

A controvérsia nos presentes autos cinge-se ao reconhecimento do vínculo empregatício nos períodos de 29-02-1984 a 31-12-1989 e 01-02-1995 a 01-02-2004 (sem anotação em CTPS) e ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos referidos períodos e também nos períodos de 01-01-1990 a 31-01-1995; 02-02-2004 a 23-07-2010; e 03-01-2011 a 18-07-2012 (DER), e à conseqüente concessão do benefício de aposentadoria especial (ou por tempo de contribuição).

DO LABOR URBANO SEM ANOTAÇÃO NA CTPS

A parte autora pretende o reconhecimento do labor nos períodos de 29-02-1984 a 31-12-1989 e 01-02-1995 a 01-02-2004, laborado no posto de combustíveis de seu pai (empregador José Passagnolo), sem anotação na CTPS e sem averbação junto ao CNIS.

As anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção juris tantum de veracidade (Decreto nº 3.048/99, artigos 19 e 62, § 2º, I) - ilidida apenas quando há suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento. Nesse sentido:

Não havendo o registro de anotações na CTPS do trabalhador, o tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea - não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito, a teor do previsto no artigo 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91.

Em qualquer caso, a ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias não representa óbice ao reconhecimento do tempo de serviço comprovado documentalmente, já que tal encargo incumbe ao empregador (artigo 30, I, a e b, Lei nº 8.212/91), que não se pode prejudicar o trabalhador pela desídia em honrar seus compromissos junto à Previdência Social - competindo à autarquia previdenciária o dever de fiscalizar e exigir o cumprimento dessa obrigação legal (EINF nº. 0005094-08.2005.404.7112, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Juíza Federal Eliana Paggiarin Marinho, D.E. de 30/01/2012).

Tampouco o simples fato de se tratar de empresa familiar impede o reconhecimento do vínculo empregatício para todos os fins (inclusive previdenciários). No entanto, em tais casos é imperioso reste demonstrada de forma inequívoca a existência de relação de emprego entre o segurado e a empresa - observados, para tanto, os critérios estabelecidos pelo artigo 3º do Decreto-Lei nº. 5.452/43 (Consolidação das Leis Trabalhistas): considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Ou seja: além da efetiva prestação do labor, é necessária ainda a comprovação da existência de vínculo não eventual, dotado de subordinação do empregado em relação ao empregador, e objeto de contraprestação através do pagamento de salário.

No mesmo sentido é a jurisprudência consolidada nesta Corte:

No caso dos autos, o autor apenas juntou controles de movimento diário do posto de combustíveis, firmados por si, com datas entre 05-12-1985 e 17-10-1988, nos quais constam os valores de estoque na abertura e no fechamento (fls. 103 a 224). Não há qualquer comprovação de cumprimento de horários ou mesmo de recebimento de salário - o que seria muito facilmente comprovado por meio de documentação acessível ao autor.

Ora, o simples fato de o autor haver preenchido controle de movimentação diária do estoque de combustíveis, de próprio punho e apenas em uma reduzida parte do período que busca averbar, não é suficiente para comprovar que cumpria horários, ou mesmo que os serviços prestados no estabelecimento de seu pai eram remunerados mediante o pagamento de salário - fato essencial para distinguir a relação de emprego de uma mera cooperação familiar. De outra banda, registro que o depoimento das testemunhas é vago, apenas referindo que o autor laborou no posto como frentista por muitos anos - e portanto não se constitui em prova robusta (arquivos de vídeo no CD de fl. 395).

Nessa equação, ausente sequer início de prova de efetivo vínculo empregatício, merece reparos a sentença no ponto, devendo ser afastado o labor nos períodos de 29-02-1984 a 31-12-1989 e 01-02-1995 a 01-02-2004.

DAS ATIVIDADES ESPECIAIS

 

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Tal entendimento foi manifestado pelo e. STJ em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado - que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998. É teor da ementa, que transitou em julgado em 10-05-2011:

 

 

Isto posto, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte-autora.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n° 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo II);

 

b) de 29-04-1995 e até 05-03-1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05-03-1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova - considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo I);

 

c) a partir de 06-03-1997, quando vigente o Decreto n° 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n° 1.523/96 (convertida na Lei n° 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos n° 2.172/97 (Anexo IV) e n° 3.048/99.

 

d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

 

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o §2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03-12-1998 (data da publicação da referida MP) a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).

Em período posterior a 03-12-1998, foi reconhecida pelo e. STF a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12-02-2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes. Em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPIs é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Fixadas tais premissas, passo à análise do labor especial controverso.

O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial está assim detalhado:

 

Esta Corte já assentou o entendimento de que o segurado frentista está submetido a agentes nocivos químicos (por avaliação qualitativa) pelo manuseio de hidrocarbonetos aromáticos. Além disso, deve ser considerada a periculosidade pela exposição aos riscos decorrentes da estocagem de combustível - o que também caracteriza a especialidade do labor. Nesse sentido:

Nessa equação, não merece reparos a sentença no ponto.

 

DA APOSENTADORIA

 

No caso em comento, a parte autora pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, alternativamente, de aposentadoria por tempo de contribuição.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. A atividade desenvolvida pelo autor se sujeita ao prazo de 25 anos.

- que somados ao tempo especial reconhecido administrativamente pelo INSS (07/12/1988 a 28/04/1995 - 6 anos, 4 meses e 22 dias) resultam em 19 anos, 9 meses e 14 dias.

 

Tendo sido afastado o vínculo empregatício nos períodos de 29-02-1984 a 31-12-1989 e 01-02-1995 a 01-02-2004, e reconhecida a especialidade da atividade desenvolvida nos períodos de 01-01-1990 a 31-01-1995; 02-02-2004 a 23-07-2010; e 03-01-2011 a 18-07-2012 (DER), tem-se que todos os períodos de trabalho averbados junto ao INSS são em atividade especial.

Deste modo, o presente julgado reconheceu a especialidade do labor desenvolvido durante 13 anos, 1 meses e 9 dias - tempo de contribuição que se mostra insuficiente à concessão do benefício pleiteado.

 

Tratando-se de sentença proferida na vigência da regulamentação antiga, os honorários advocatícios permanecem regulados pelo Código de Processo Civil de 1973. Com o parcial provimento do recurso do INSS, resta configurada a sucumbência mínima da autarquia - motivo pelo qual deve a parte autora arcar com a integralidade das custas processuais e dos honorários advocatícios (que ora fixo em 10% sobre o valor da causa). A exigibilidade de tais verbas resta suspensa em razão do deferimento de assistência judiciária gratuita (fl. 54).

Apelação do INSS e remessa ex officio: providas em parte para afastar o vínculo empregatício nos períodos de 29-02-1984 a 31-12-1989 e 01-02-1995 a 01-02-2004 (com o que resta afastada também a concessão da aposentadoria pleiteada).

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa ex officio.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/09/2017, na seqüência 217, disponibilizada no DE de 18/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA EX OFFICIO.