PREVIDENCIÁRIO. LAUDO PERICIAL. AUXÍLIO ACIDENTE. EXISTÊNCIA DE REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA EM CARÁTER DEFINITIVO. TRF4. 0002615-91.2017.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a conversão de auxílio-doença, cessado em 28-07-2008, em auxílio-acidente, respeitada a prescrição quinquenal.

A sentença, publicada em 19/09/2015, julgou improcedente o pedido formulado, condenando a autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 600,00, suspensa a exigibilidade em face da AJG deferida.

Inconformada, a parte autora apela. Refere que em anterior ação ajuizada, sob n. 5004553-52.2012.404.7108/RS, tendo por objeto o mesmo pedido ora vindicado, houve julgamento de improcedência, tendo ocorrido o trânsito em julgado e consequente baixa definitiva em 23-01-2013. No entanto, afirma que após essa data, houve agravamento de seu quadro de saúde, pois o membro superior esquerdo, afetado pelo acidente sofrido em 2007, possui sequelas degenerativas que pioram com o tempo e reduzem sua capacidade laboral. Argumenta que essa piora justifica a reiteração o pleito, pois as lesões consolidaram-se e importam em redução significativa de sua capacidade laborativa, a permitir a concessão do benefício de auxílio-acidente desde a cessação do auxílio-doença, em 2008.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, onde foi proferido o julgamento da apelação. Opostos embargos de declaração, os mesmos foram acolhidos, determinando-se a remessa dos autos a esta Corte, por não se tratar de matéria decorrente de acidente de trabalho.

É o relatório.

Como mencionado pela autora na inicial, houve o ajuizamento de anterior demanda, registrada sob n. 5004553-52.2012.404.7108/RS, em que postulada a concessão de auxílio-acidente desde a data da cessação do auxílio-doença, ocorrido em 28-07-2008, em função da consolidação das sequelas advindas do acidente sofrido em 17-12-2007. Em consulta ao site da JFRS, verificou-se que, efetivamente, o pleito foi indeferido, tendo a ação transitado em julgado, com baixa definitiva em 23-01-2013.

Ainda que a presente demanda repita o pedido anteriormente formulado, nada impede que seja analisada a questão tomando por base as afirmações da autora, no sentido de experimentar agravamento de sua situação de saúde, após janeiro de 2013, por piora das sequelas advindas do acidente sofrido em 2007. Tanto que, em junho de 2013, postulou novamente o amparo perante o INSS (fl. 22).

Assim, considerando que o pedido administrativo anteriormente realizado foi objeto de análise judicial, com sentença de improcedência, a possibilidade de exame do pedido formulado neste feito restringe-se ao requerimento administrativo formulado em junho de 2013.

Friso que o suporte fático para eventual concessão do amparo postulado, ainda que remonte ao acidente sofrido em 2007, terá por base a comprovação acerda do agravamento das sequelas advindas daquele evento, a reduzir a capacidade laborativa da autora.

O que não se pode admitir, sob pena de incidir-se em coisa julgada, é a condenação do INSS ao pagamento de valores pertinentes ao período que já foi objeto de julgamento.

Assim sendo, passo ao exame da possibilidade de outorga do benefício de auxílio-acidente, em virtude do agravamento das sequelas sofridas, a partir do novo requerimento administrativo realizado perante o INSS, em junho de 2013.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

Com relação ao auxílio-acidente, assim dispõe o artigo 86 da Lei nº 8.213/1991:

Verifica-se que quatro são os requisitos para a concessão desse benefício: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial e permanente da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade.

O auxílio-acidente é benefício de natureza indenizatória, por dirigir-se a compensar o segurado por perda funcional parcial em decorrência de acidente. Não é cumulável com o benefício de auxílio-doença ou com qualquer aposentadoria, sendo devido apenas após a consolidação das lesões decorrentes do acidente.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalide exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Nos termos do art. 26, inc. I, da Lei nº 8.213/91, o auxílio-acidente independe de carência.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-acidente, auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Da qualidade de segurado e da carência

Tenho como preenchido o requisito qualidade de segurado, porque incontroverso nos autos. Quanto à carência, conforme dispõe o art. 26, inc. I, da Lei nº 8.213/91, não é exigida em se tratando de auxílio-acidente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 45/47), que atestou que a parte autora é portadora de fratura de úmero esquerdo, decorrente de acidente sofrido em 2007 (queda de bicicleta), para a qual realizou tratamento conservador, tendo ocorrido perda da força e movimento em ombro esquerdo.

Consigna o perito que o acidente sofrido pela autora que acarretou a lesão foi de origem domiciliar, com consolidação das lesões, mas tendo havido perda da força e movimento do ombro esquerdo. Afirmou que a autora não está incapaz para o exercício de sua profissão habitual, costureira, mas que essa profissão exige total esforço do membro atingido pelo acidente, que apresenta perda de força e limitação de movimento.

Aliado à perícia, a demandante trouxe aos autos atestado fornecido pelo SUS do Município de Igrejinha (fl.21), atestando que realizou acompanhamento devido à fratura do úmero, em dezembro de 2007. Essa fratura evoluiu para síndrome do maguito rotador (M75-1), resultando em fratura de braço e sequelas que se caracterizam por diminuição da amplitude e do movimento do ombro esquerdo, com piora em 2013.

Deve-se ter em mente que, para a concessão do auxílio-acidente faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, (b) a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia o segurado e (c) o nexo causal entre a consolidação das lesões e a redução da capacidade laborativa.

Esses requisitos foram atendidos, pois como se viu, houve a consolidação das lesões, com redução da capacidade laborativa para a atividade habitual de costureira, cujos movimentos dos membros superiores, bem como a força muscular devem ser plenos e conservados, sob pena de exigir maior esforço para a realização das atividades, cuja origem foi o acidente sofrido em 2007 e com piora de sintomas em 2013.

Portanto, é de ser provido o recurso da autora para deferir-lhe o benefício de auxílio-acidente, tendo por marco inicial o requerimento administrativo formulado em 25-06-2013, quando possível afirmar a efetiva redução da capacidade laborativa da demandante.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Invertida a sucumbência, a verba honorária deve ser imposta ao INSS, ora sucumbente.

Considerando que o valor mensal do benefício aqui deferido será mínimo, e que entre a DER e a presente decisão de procedência, chega-se a uma condenação correspondente a 24 salários mínimos, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários, a cargo do INSS, em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

À vista do provimento do recurso da parte autora, reformada a sentença para reconhecer o direito à percepção do auxílio-acidente desde a data da requerimento administrativo formulado em 25-06-2013.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/06/2017, na seqüência 30, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.