PREVIDENCIÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PARCELAS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. TRF4. 5008657-71.2013.4.04.7005

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Trata-se de ação em que a parte autora pretende a revisão de seu benefício, computando, nos salários-de-contribuição, verbas deferidas em reclamatória trabalhista.

 

Sentenciando, o MM. Juiz julgou assim decidiu:

 

Irresignada, a parte autora interpôs apelação requerendo a majoração dos honorários advocatícios para o percentual de 10 a 20% sobre o valor da causa.

O INSS igualmente apela alegando, preliminarmente, a ilegitimidade da parte autora para pleitear o recebimento de atrasados decorrentes de revisão de benefício do qual não é titular. Aduz, ainda, a falta de interesse processual, considerando que a requerente abandonou o pedido de revisão protocolado administrativamente, deixando de apresentar os documentos requeridos. No mérito, sustenta a ausência de prova material quanto à prestação do serviço, tendo sido decidida exclusivamente por meio de prova testemunhal. Ademais, não houve instrução probatória a justificar o recebimento de valores objeto do acordo. Alternativamente, postula a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros na data do requerimento de revisão. Por fim, requer que os juros de mora e correção monetária sejam estipulados com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

Dispensada a revisão.

 

 

Alega o INSS que a autora não possui legitimidade para postular a revisão e o pagamento dos valores atrasados referente ao benefício do qual o finado era titular.

Inicialmente, cabe ressaltar a possibilidade dos sucessores postularem os valores referentes ao benefício não recebidos em vida pelo beneficiário.

O direito a concessão do benefício, como regra, é personalíssimo, dependendo da manifestação de vontade do segurado. Contudo, não se confunde o direito ao benefício em si com o direito a valores que o beneficiário deveria ter recebido em vida caso a Administração tivesse agido corretamente diante de situação concreta colocada à sua apreciação. Diante do indeferimento indevido ou do cancelamento indevido, a obrigação assume natureza puramente econômica, e, portanto, transmissível.

Dessa forma, afasto a preliminar.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento, nos autos do RE 631240/MG, no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera.

O Relator do RE 631240, Ministro Luís Roberto Barroso, dividiu as ações previdenciárias em dois grupos, quais sejam:

(i) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão, etc.); e

(ii) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidades mais vantajosa, restabelecimento, manutenção, etc.).

E concluiu o Ministro afirmando que: "no primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada", sendo que a falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir; "no segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo." Importante menção fez ainda o Relator aos casos em que o entendimento da Autarquia for notoriamente contrário à pretensão do interessado, salientando não ser exigível o prévio requerimento administrativo, todavia assegurou não se enquadrar aqui os casos em que se pretende obter benefício para trabalhador informal.

Considerando a existência de inúmeros processos judiciais em que o INSS é demandado, o STF fixou uma fórmula de transição a ser aplicável a todas as ações ajuizadas até a data do julgamento da repercussão geral, que consiste em:

a) nas ações ajuizadas no âmbito de Juizado Itinerante, a falta do prévio requerimento administrativo não implicará na extinção do feito sem julgamento de mérito;

b) nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo;

c) nas demais ações em que ausente o requerimento administrativo, o feito será baixado em diligência ao Juízo de primeiro grau, onde permanecerá sobrestado, a fim de intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 (trinta) dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse de agir. Comprovada a postulação administrativa, o Juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 (noventa) dias. Nos casos do item 'C', se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente (ex: não comparecimento à perícia ou à entrevista), extingue-se a ação. Por outro lado, se negado o pedido, estará caracterizado o interesse de agir e o feito deverá prosseguir. Em qualquer caso, a análise quanto à subsistência da necessidade do provimento jurisdicional deverá ser feita pelo Juiz.

No precedente, restou definido, por fim, que "tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data da entrada do requerimento, para todos os efeitos legais."

No caso dos autos, tratando-se de revisão de benefício previdenciário e não de concessão, desnecessária a prévia postulação na esfera administrativa, não havendo que se falar em ausência de interesse de agir.

 

 

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo, e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito, contudo, ficam prescritas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

 

DAS VERBAS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA:

 

Esta Corte tem entendido que o êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que toca ao reconhecimento de parcelas salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários-de-contribuição componentes do período de cálculo do benefício, respeitado o teto legal, pois neste caso eventual excedente não é considerado para fins de recolhimento das contribuições.

 

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

 

 

Em tais situações não se está a reconhecer tempo de serviço com base na reclamatória trabalhista. O vínculo é inconteste, somente se prestando a reclamatória para majorar os salários-de-contribuição.

 

Logo, o provimento final de mérito proferido pela Justiça do Trabalho deve ser considerado na revisão da renda mensal inicial do benefício concedido ao autor.

 

Acerca do ponto, julgado da Quinta Turma desta Corte:

 

Do voto do e. Relator, quanto ao ponto, constam os seguintes fundamentos:

Por fim, cumpre observar que, ainda que o INSS não tenha participado da relação processual, é responsável pelo correto pagamento do benefício.

 

Com relação ao termo inicial da revisão, deve retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o deferimento de verbas trabalhistas representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.

 

Especificamente quanto ao início do pagamento, os artigos 35 e 37 da Lei nº 8.213/91 dispõem:

 

 

A leitura dos dispositivos acima reproduzidos leva a concluir que tais não possuem aplicação na hipótese dos autos. Isto porque, a Lei nº. 8.213/91 reserva a possibilidade de conceder benefício de valor mínimo àquelas hipóteses em que o segurado empregado ou trabalhador avulso não possui a relação dos salários-de-contribuição e, por consequência, não conta o INSS com elementos para o cálculo do salário-de-benefício. Assegura-se, assim, um mínimo de renda ao trabalhador até que obtenha prova dos salários-de-contribuição.

 

Ora, no caso dos autos a situação é diversa. Nessa hipótese, tenho que o segurado não pode ser penalizado por conta de equívoco cometido por quem detém a responsabilidade de repassar as informações corretas acerca do "histórico remuneratório" de seus empregados para fins de obtenção de benefícios previdenciários. Ademais, conforme dito, a hipótese dos autos é diversa daquela prevista no artigo 35, esta reservada, repito, aos casos de impossibilidade de comprovação do valor dos salários-de-contribuição, e, por conta disso, torna-se inviável a definição do salário-de-benefício.

 

Se o INSS tem direito a cobrar as contribuições previdenciárias, desde a época em que devidas, afrontaria o senso de justiça uma interpretação anti-isonômica que admitisse a implantação do recálculo da RMI (renda mensal inicial), em período distinto ao da concessão, já que, nesse, são levados em conta os valores componentes do PBC (período básico de cálculo). O segurado, ademais, não pode ser penalizado em razão de o empregador não ter recolhido corretamente as contribuições previdenciárias, tampouco, pelo fato de o INSS ter falhado na fiscalização da regularidade nos recolhimentos das exações.

 

De mais a mais, não pode ser ignorado o comando legal que atribui à autarquia o dever de orientar o segurado a apresentar a documentação necessária à obtenção da prestação previdenciária desejada e, sendo o caso, solicitar novos documentos, isso tudo com o objetivo assegurar a melhor proteção possível (artigo 88 c/c 105 da Lei de Benefícios). Assim, havendo incongruência na documentação apresentada pelo segurado, caberia a autarquia conduzir o requerimento do benefício do autor nesse sentido.

 

Em decorrência de expressa determinação legal, os tetos previstos na legislação previdenciária no tocante aos salários-de-contribuição e salário-de-benefício devem ser observados quando do recálculo da renda mensal do benefício ora revisado, especialmente o disposto nos artigos 33, 41, § 3º e 29, § 2º, Lei 8.213/91.

 

 

a) Correção monetária:

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

b) Juros de mora:

 

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) Honorários advocatícios:

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF, devendo ser reformada a sentença no ponto.

 

d) Custas processuais:

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

 

 

Mantém-se a sentença que julgou procedente o pedido de revisão do benefício, condenando o INSS ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo originário, respeitada a prescrição quinquenal.

 

Dá-se parcial provimento à apelação da parte autora, a fim de fixar os honorários advocatícios em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/07/2015, na seqüência 231, disponibilizada no DE de 07/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.