PREVIDENCIÁRIO. INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL E APOSENTADORIA POR PONTOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. DIREITO A...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003571-19.2018.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: HAMILTON JOSE MEURER (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela parte autora (evento 47) e pelo INSS (evento 51) contra sentença, publicada em 06/08/19, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos (evento 43):

Ante o exposto, acolho em parte os pedidos da parte autora, extinguindo o feito com apreciação do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a:

a) averbar o vínculo laboral junto à Prefeitura Municipal de Bombinhas no período de 01/12/1994 a 30/04/2000;

b) averbar como tempo de serviço especial os períodos de 02/05/1978 a 08/12/1978, 17/01/1979 a 14/11/1979, 12/02/1980 a 31/03/1980, 01/04/1980 a 23/07/1982, 12/06/1984 a 16/07/1984, 17/07/1984 a 31/03/1988, 01/08/1988 a 18/06/1991, 02/12/1991 a 29/10/1993, 01/05/2000 a 20/04/2011 e 05/08/2011 a 01/09/2017, com conversão para tempo de serviço comum (coeficiente 1,4);

c) computar o período em gozo de auxílio-doença, de 21/04/2011 a 04/08/2011, para todos os fins previdenciários, inclusive carência;

d) observar, no tocante aos períodos de 08/1994, 12/1994, 01/1995, 05/1995, 07/1995 a 10/1995, 12/1995 a 10/1996, 12/1996 a 12/1998 e 01/1999 a 04/2000, os salários de contribuição constantes da Certidão de Tempo de Contribuição fornecida pelo Município de Bombinhas;

e) observar, no tocante aos salários-de-contribuição dos períodos de 02/2002, 08/2004, 12/2005, 12/2006 e 01/2010 os valores constantes dos documentois juntados no evento 7, OUT3. pp. 17, 21, 23, 25 e 33, respectivamente;

f) observar, no cálculo da RMI, os salários de contribuição dos períodos concomitantes de 18/12/2015 a 07/04/2016 e 19/12/2016 a 14/03/2017;

g) realizar nova contagem de tempo de serviço e, preenchidos os requisitos legais, implantar o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/175.671.053-5), a contar da DER (01.09.2017) ou da reafirmação da DER (10/04/2018), consoante cálculo mais vantajoso ao segurado (caso preenchidos - na DER ou na reafirmação da DER - os requisitos do art. 29-C, I da Lei nº 8.213/91, o fator previdenciário deve ser afastado do cálculo do benefício); e

h) pagar os valores atrasados, acrescidos de correção monetária e juros, nos termos da fundamentação, respeitada a prescrição quinquenal, nos termos da Súmula 85 do STJ.

Condeno a ré em honorários de sucumbência que fixo no percentual de 10% do proveito econômico obtido pela parte autora, a ser definido em liquidação de sentença, observando-se o disposto na Súmula 111 do STJ.

Sentença não sujeita à remessa necessária (artigo 496, § 3º, I do CPC), haja vista que, utilizando como parâmetro o valor atribuído à causa, o proveito econômico obtido pelo autor certamente não será superior a 1.000 (mil) salários mínimos.

Registrada e publicada eletronicamente.

Intimem-se as partes da sentença proferida nos presentes autos para, querendo, recorrerem.

Apresentada apelação, intime-se a parte adversa para contrarrazões e remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região independentemente do juízo de admissibilidade (artigo 1.010 do CPC).

O autor destaca, em síntese: a) não há se falar em ilegitimidade passiva, tampouco em incompetência do Juízo, pois o Regime Próprio foi extinto em 27/03/2000 através da LEI Municipal n. 522/2000 ( PÁG. 73 – EVENTO 1: ADM6) e os valores revertidos aos cofres do INSS; b) Merece reforma a r. sentença no ponto em que não reconheceu o labor de 01/11/1993 a 30/11/1994, pois o período trabalhado consta da CTPS do autor, sem rasura e aponta o Municipio de Bombinhas como empregador. c) A r. sentença manda o INSS observar os períodos relacionados na CTC – EVENTO 14 – PROCADMI1, p, 72 por ocasião do cálculo da RMI, pontuando que, “eventual discordância do autor em relação aos valores constantes da CTC deverá ser objeto de ação própria contra o ente público municipal ”. Logo, não havendo discordância nos valores informados e, sim que sejam incluídos no PBC no momento da implantação do benefício concedido. d) seja implantada a aposentadoria especial do apelante se, na DER a RMI apurada resultar mais vantajosa do que a pela regra 85/95 caso que deverá então ser está à implantada.

O INSS, por sua vez, elenca os seguintes argumentos: a) no período a partir de 18.11.2003 até 20.04.2011 e de 05.08.2011 a 01.09.2017, considerando o agente nocivo ruído, não resta provado que os limites tolerados foram efetivamente ultrapassados, pois o PPP e o laudo pericial não utilizaram a metodologia da NHO 01 - FUNDACENTRO; b) a decisão vergastada, ao reconhecer a especialidade do período em questão, ignorando as informações apresentadas no PPP, que comprovaram que a parte autora não exerceu atividade sob condições especiais, violou o princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial ao conceder benefício previdenciário sem a correspondente fonte de custeio (arts. 195, § 5º, e 201, da CF/88); c) a sentença merece reforma no que toca ao cálculo da RMI dos períodos de 18/12/2015 a 07/04/2016 e 19/12/2016 a 14/03/2017, pois o caso do autor não se amolda à hipótese do inciso I do art. 32 (atividades concomitantes), mas sim no inciso II (múltiplas atividades).

Foram apresentadas contrarrazões (evento 50).

É o relatório.

VOTO

Trata-se de recursos interpostos por ambas as partes contra sentença que julgou procedente os pedidos formulados na inicial.

A parte autora busca, em síntese, afastamento da preliminar de ilegitimidade passiva, com o cômputo do período de 01/11/1993 a 30/11/1994, e consequente reconhecimento de sua nocividade.

O INSS objetiva a exclusão do reconhecimento de especialidade em relação aos períodos de 18.11.2003 até 20.04.2011 e de 05.08.2011 a 01.09.2017, alegando não restarem preenchidos os requisitos legais. Questiona ainda a forma de cálculo da RMI quanto aos períodos de 18/12/2015 a 07/04/2016 e 19/12/2016 a 14/03/2017.

Legitimidade Passiva

O Magistrado a quo em relação ao intervalo de 01.11.1993 a 30.04.2000, acolheu preliminar de ilegitimidade passiva nas seguintes letras:

No entanto, o ponto aqui a ser enfrentado é o da possibilidade do reconhecimento e conversão de atividade especial para comum em relação a atividades exercidas sob a égide de um regime próprio de Previdência, que não o RGPS.

Importante destacar que, embora a Constituição Federal, a Lei n.º 8.213/91 e o Regulamento da Previdência Social prevejam a contagem recíproca de tempo de serviço/contribuição, elas não incluem na contagem recíproca a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial. Pelo contrário, o art. 96, inciso I da Lei n.º 8.213/91 não admite a contagem em dobro ou em outras condições especiais, para fins de contagem recíproca.

Tal ocorre porque o legislador quis evitar que a Previdência Social arcasse com o ônus de contagem e conversão de tempo de serviço/contribuição a maior em relação a períodos em que o trabalhador esteve vinculado a outro regime de Previdência.

Estabelecida, assim, a diferenciação entre a contagem recíproca e a contagem especial, resulta claro que não compete a este Juízo a análise da possibilidade de conversão do período do tempo de serviço em que o autor exerceu atividade vinculada a regime próprio de previdência, pois cabe à entidade pública à qual esteve vinculado analisar esta possibilidade.

Com efeito, cabe ao demandante discutir o reconhecimento de tempo especial na Justiça Estadual, pois o INSS é parte ilegítima para o reconhecimento pretendido. Ainda que a ação fosse movida contra o instituto de previdência do município, a Justiça Federal seria incompetente para o processamento (Súmula 137 do STJ: compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário).

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO LABORADO SOB CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE OU À INTEGRIDADE FÍSICA. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME ESTATUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS PARA RECONHECER TEMPO ESPECIAL LABORADO EM REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. CARÊNCIA DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

1. Nos casos em que se discute o reconhecimento e a contagem recíproca do tempo de serviço especial, existem duas relações jurídicas a se considerar, cada qual ensejadora de pretensão diversa. A primeira relação existe entre o trabalhador e o ente responsável pelo reconhecimento e certificação da especialidade do tempo de serviço sujeito às condições prejudiciais à sua saúde e sua integridade física, como ocorre, por exemplo, na relação entre o INSS e o segurado que trabalhou sob condições especiais enquanto vinculado ao RGPS. A segunda se forma entre esse mesmo trabalhador e o ente a que dirige o pedido de contagem recíproca/averbação do tempo especial, já reconhecido e certificado pelo ente competente, como ocorre entre o servidor público vinculado a regime previdenciário próprio e o respectivo ente gestor.

2. A legitimidade para o reconhecimento do tempo de serviço especial é do ente ao qual o segurado estava vinculado à época da prestação do serviço e não daquele em que se visa à averbação.

3. Configurada a ilegitimidade do INSS para figurar no pólo passivo da demanda, já que o trabalho supostamente exercido sob condições especiais não ocorreu sob as normas do regime Geral da Previdência Social, mas sob as regras do regime Próprio de Previdência dos servidores estatutários do município de Palmitinho/RS.

4. Ação que deverá ser ajuizada contra o referido município, perante a justiça estadual do Rio Grande do Sul. 5. Ausente uma das condições da ação (legitimidade de parte) deve-se extinguir o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do CPC. (IUJEF 2005.71.95.005625-1, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Rony Ferreira, D.E. 07/05/2008).

No mesmo mesmo sentido, os acórdão das Turmas Recurais de Santa Catarina nº 5016186-67.2015.4.04.7201 e nº 5002862-65.2015.404.7215.

Assim, reconheço a ilegitimidade do INSS para figurar no polo passivo da lide e a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito no tocante ao pedido de reconhecimento da alegada especialidade da atividade prestada no período de 01.11.1993 a 30.04.2000.

Analisando os documentos constantes do procedimento administrativo e a certidão de tempo de contribuição da Prefeitura Municipal de Bombinhas (evento 14, procadm 1, fl. 70 e seguintes), vê-se que, de fato, a parte autora encontrava-se vinculada a Regime Próprio de Previdência do Município no período de 01.11.1993 a 30.04.2000, migrando para o Regime Geral de Previdência Social - RGPS a partir de 01-05-2000 (Lei 522/00 - outros 27, fl.03):

Conforme já decidiu a Turma Regional de SC em mais de uma oportunidade, nos casos em que o segurado passa a contribuir para o RGPS sem solução de continuidade (interrupção) do vínculo laboral e no exercício das mesmas atividades que exercia sob regime diverso, a extinção do Regime Próprio de Previdência anteriormente instituído pelo ente público, com efeito, não pode prejudicar o direito do trabalhador de ter o cômputo diferenciado do tempo em que efetivamente laborou sob exposição a agentes nocivos, afastando-se, nessa hipótese, a incidência do art. 96, inc. I, da Lei n.º 8.213/91 (TRF4 5027586-21.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 11/03/2020).

Neste sentido, assim decidiu a 5ª Turma desta Corte (APELREEX 5004339-70.2012.404.7202, Quinta Turma, Relatora Juíza Federal Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 26-09-2013), nos termos do excerto abaixo do voto-vista elaborado pelo Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira:

'Contudo, no caso em exame, observo que a autora trabalhou para a Prefeitura de 13/03/1995 a 30/03/2011, não tendo o INSS reconhecido a especialidade no intervalo de 01/01/1995 a 30/09/1999, em que esteve submetida a regime próprio de previdência, o qual foi posteriormente extinto.

Assim, tendo a autora sempre exercido as mesmas atividades, em vínculo que não teve solução de continuidade, e sido extinto o regime próprio, em razão da frustrada tentativa de implantação, não há como afastar o reconhecimento pretendido.

Nesse sentido, colaciono excerto da decisão a quo:

Há que se diferenciar duas situações: a primeira delas diz respeito à prestação do labor de maneira vinculada a pessoa jurídica de direito público que mantém, mesmo após o desligamento da atividade e quando da tentativa de inativação, o regime próprio de Previdência; a segunda diz respeito àqueles casos em que o ente público criou e extinguiu sumariamente o regime próprio (que perdurou por pouco tempo), forçando os servidores a retornarem ao status quo ante (RGPS).

Quanto à primeira situação, entendo pela improcedência de pedidos de reconhecimento de tempo especial direcionados em face do INSS. Isso porque o regime próprio no qual houve a vinculação continua a existir, sendo necessário que esse regime contenha previsão de aposentadoria especial para as atividades, devendo o reconhecimento ser buscado perante o regime no qual desempenhado o labor, e não perante o INSS, ao qual o tempo especial não poderá ser oposto, por aplicação do art. 96, inciso I, da LBPS.

No segundo caso, ante a tentativa frustrada do poder público, em suas diversas esferas (federal, estadual e municipal), de instituir regimes próprios municipais de Previdência Social, protege-se o trabalhador e seu tempo de serviço (especial), afastando a incidência do art. 96, inciso I, desde que comprovada nos autos a extinção do RPP. Atribui-se ao (ex-)servidor um tratamento protetivo, semelhante àquele que o STF dispensou ao 'servidor público que se encontrava sob a égide do regime celetista, quando da transportação para o regime estatutário', que 'tem direito adquirido à contagem do tempo trabalhado em condições especiais na forma prevista na legislação da época' (TRF-4, AC 5013764-19.2010.404.7000; STF, RE 352.322/SC).

No caso concreto, no período de 01.11.1995 a 30.09.1999, a autora laborou na Prefeitura Municipal de Coronel Freitas, vinculada a regime próprio de previdência, que foi extinto em 1999 (Lei n. 1.080/99).

Assim, o fato da parte autora ter estado vinculada em alguns períodos a regimes próprios de previdência, ulteriormente extintos, não impede por si só o reconhecimento da especialidade na tentativa de inativação perante o RGPS (TRU-4, IUJEF 0000223-34.2009.404.7260, Relator Alberi Augusto Soares da Silva, D.E. 09/03/2011).

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, na forma da fundamentação supra.'

Neste mesmo sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REGIME ESTATUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. OCORRÊNCIA. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO TEMPO INSUFICIENTE. 1. O INSS não tem legitimidade para atuar como réu nas ações em que o labor prestado pelo segurado foi vinculado a ente público, com regime próprio de previdência, exceto se o vínculo não teve solução de continuidade e foi extinto o regime próprio, situação em que o RGPS é o regime subsidiário. 2. Comprovado o labor rural em regime de economia familiar, mediante a produção de início de prova material, corroborada por prova testemunhal idônea, o segurado faz jus ao cômputo do respectivo tempo de serviço. 3. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 4. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 5. Inviável o reconhecimento da natureza especial do labor desempenhado quando não há prova de sujeição do segurado a agentes nocivos, ou mesmo de que a atividade era passível de enquadramento por categoria profissional, nos termos da legislação vigente à época em que desenvolvido o trabalho. 6. Não preenchidos os requisitos cumulativos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, seja na forma integral, seja na modalidade proporcional, não tem o segurado direito ao benefício. (TRF4, AC 0020102-45.2015.4.04.9999, Sexta Turma, Relatora Taís Schilling Ferraz, D.E. 11-07-2018). (Grifou-se)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS NÃO RECONHECIDA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO QUE TITULA A PARTE AUTORA. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. USO E EFICÁCIA DE EPI. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Nos casos em que o segurado passa a contribuir para o RGPS sem solução de continuidade (interrupção) do vínculo laboral e no exercício das mesmas atividades que exercia sob regime diverso, a extinção do Regime Próprio de Previdência anteriormente instituído pelo ente público, com efeito, não pode prejudicar o direito do trabalhador de ter o cômputo diferenciado do tempo em que efetivamente laborou sob exposição a agentes nocivos, afastando-se, nessa hipótese, a incidência do art. 96, inc. I, da Lei n.º 8.213/91. 2. O reconhecimento da especialidade da atividade exercida sob condições nocivas é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador (STJ, Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034). 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, calor e frio); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997; a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica; e, a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação da especialidade desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. 4. A exposição a agentes biológicos decorrentes do contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou materiais infecto-contagiantes enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 5. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes. 6. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998. Ademais, os EPI's não têm o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação pelos agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017). 7. Comprovado o tempo de serviço especial postulado, tem direito a parte autora à majoração da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição que titula, com o pagamento das diferenças vencidas a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. 8. A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, em 03-10-2019, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito. 9. Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810). 10. Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, e majorados para 12% face ao disposto no § 11 do art. 85 do NCPC, bem assim recentes julgados do STF e do STJ acerca da matéria. 11. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à majoração do benefício, a ser efetivada em 45 dias. (TRF4 5027586-21.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 11/03/2020)

Assim, no caso concreto, em que a autora migrou para o RGPS sem interrupção do contrato de trabalho, exercendo as mesmas funções, não há dúvida de que o INSS é parte legítima para figurar no polo passivo da lide também em relação ao intervalo de 01.11.1993 a 30.04.2000.

Superada a questão, passo à análise acerca da especialidade do tempo de serviço controverso.

Pedido de averbação de tempo urbano comum referente ao período de 01/11/1993 a 30/11/1994

O período em questão, consta expressamente na CTPS ( fl. 61, evento 14, procadm 1), na ficha de registro de empregado (fl. 79), registro funcional (fl. 83), no PPP (fl. 98) e no CNIS (fl. 148).

Consoante dispõe o art. 29-A da Lei nº 8.213/91, as informações constantes no CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados poderão ser utilizadas para fins de cálculo do salário de benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral da Previdência, tempo de contribuição e relação de emprego (destaquei).

Ademais, é do ente público municipal o ônus de arcar com o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas ao RGPS no período, não podendo tal irregularidade prejudicar o servidor. A propósito, confira-se o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS QUIMICOS. RUIDO. CONVERSÃO POSTERIOR A 28/05/1998. CONVERSÃO INVERSA. MIGRAÇÃO DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA PARA O REGIME GERAL. APOSENTADORIA. CONSECTÁRIOS. (...) As restrições administrativas à aposentadoria dos servidores que migraram após a Emenda Constitucional 20/98 de regimes próprios de previdência extintos para o regime geral não se sustentam frente à ordem constitucional e à legislação vigentes. 6. Extinto o regime próprio por força de lei e, mais do que isso, da própria Constituição, não se pode fazer interpretação restritiva, em detrimento do servidor que migrou de regime próprio para o RGPS, até porque a contagem recíproca é assegurada pelo § 9º do artigo 201 da Constituição Federal, e pelos artigos 94 a 99 da Lei 8.213/91, com previsão apenas de compensação financeira entre os diferentes sistemas. 7. A Lei 9.717/98, conquanto tenha dado azo à extinção do regime próprio de muitos municípios a partir de julho de 1999 (artigo 7º), ocupou-se de estabelecer regra de transição em seu artigo 10, segundo a qual extinto o regime próprio os Municípios assumirão integralmente a responsabilidade pelo pagamento dos benefícios concedidos durante a sua vigência, bem como daqueles benefícios cujos requisitos necessários a sua concessão foram implementados anteriormente à extinção do regime próprio de previdência social. 8. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à concessão da aposentadoria por tempo de serviço, aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial a contar da data do requerimento administrativo, devendo ser implantada a RMI mais favorável. 9. Não incide a Lei nº 11.960/2009 apenas em relação à correção monetária equivalente à poupança, porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc. (TRF4, APELREEX 5000702-70.2010.4.04.7012, SEXTA TURMA, Relator PAULO PAIM DA SILVA, juntado aos autos em 22/05/2014).

Merece acolhida o recurso da parte autora no ponto, portanto.

Do tempo especial no caso concreto

São incontroversos os períodos de 02/05/1978 a 08/12/1978, 17/01/1979 a 14/11/1979, 12/02/1980 a 31/03/1980, 01/04/1980 a 23/07/1982, 12/06/1984 a 16/07/1984, 17/07/1984 a 31/03/1988, 01/08/1988 a 18/06/1991 e 02/12/1991 a 29/10/1993.

Resta examinar o lapso em que o autor laborou como operador de máquinas para o município de Bombinhas/SC, seja face ao recurso da parte autora (pedido de reconhecimento de 01.11.1993 a 30.04.2000), seja em face do recurso da autarquia previdenciária (01.05.2000 a 20.04.2011 e 05.08.2011 a 01.09.2017).

Período: 01.11.1993 a 20.04.2011 e 05.08.2011 a 01.09.2017

Empresa/Atividade/função: operador de máquinas na Secretaria de Infraestrutura Urbana da Prefeitura Municipal de Bombinhas.

Agente nocivo: ruído contínuo de 95,4 dB (A)

Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99.

Prova/debate: PPP com indicação de responsável técnico (evento 14, procadm 1, fl. 98) e LTCAT (fl. 144) contendo as seguintes informações:

Em relação ao agente nocivo ruído, em consonância com o entendimento firmado pela Quinta Turma deste Regional, quando não é possível aferir a média ponderada do nível de ruído, deve-se utilizar o "critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho). (Reexame Necessário Cível nº 5006767-28.2012.404.7104/RS, julgado em 12.08.2014, unanimidade, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. de 19.08.2014).

Assim, chegando a atingir 102 dB (A), o ruído superou o limite de tolerância em todo o período.

Em suas razões recursais, o INSS insurge-se contra o reconhecimento da nocividade, ao argumento de que a aferição do nível do ruído não se deu em conformidade com os critérios estatuídos pela FUNDACENTRO (NHO 01).

Sobre a temática, algumas considerações devem ser tecidas. Alinho-me ao entendimento de que a aplicação da NR nº 15 do MTB para além do campo do Direito do Trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 03/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". (A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista).

É justamente a partir deste marco temporal (03/12/1998) que as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).

Assim, ampliaram-se as possibilidades de reconhecimento da atividade especial, com fundamento nas normas regulamentadoras da legislação trabalhista, que passaram a servir de fundamento para o enquadramento de agentes não descritos nos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, (v.g., frio, umidade, radiações não ionizantes, eletricidade, periculosidade etc.). De fato, o Decreto nº 4.882/03, ao alterar a redação do art. 68 do Regulamento da Previdência Social, expressamente previu, no seu § 11, que As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista.

No âmbito administrativo, a Instrução Normativa/INSS nº 77/2015, ao regulamentar a matéria, preconiza que:

Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram- se:

I - nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e

II - permanência: trabalho não ocasional nem intermitente no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do contribuinte individual cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, em decorrência da subordinação jurídica a qual se submete.

§ 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é:

(...)

II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.

Especificamente com relação ao ruído, o imbróglio decorre da previsão contida no art. 280 da IN/INSS nº 77, assim redigido:

Art. 280. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo a caracterização de atividade exercida em condições especiais quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB (A), noventa dB (A) ou 85 (oitenta e cinco) dB (A), conforme o caso, observado o seguinte:

I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a oitenta dB (A), devendo ser informados os valores medidos;

II - de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, até 10 de outubro de 2001, véspera da publicação da Instrução Normativa, INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser informados os valores medidos;

III - de 11 de outubro de 2001, data da publicação da Instrução Normativa, INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, véspera da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos; e

IV - a partir de 01 de janeiro de 2004, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, conforme NHO 1 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, aplicando:

a) os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE; e

b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO.

O Decreto nº 8.123/2013, por sua vez, ao acrescentar à redação do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 o §12, de igual modo, ressaltou que, Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO.

A interpretação conjugada destes preceitos induz à conclusão de que devem ser observados os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE e as metodologias e os procedimentos definidos na NHO-01 da FUNDACENTRO. Todavia, a leitura da nota inserta à fl. 21 da NHO-01 revela seu caráter de norma recomendatória, e não obrigatória, à medida que não está vinculada aos critérios legais traçados pelas normas trabalhistas. Vejamos:

Com efeito, a metodologia da NR nº 15 não pode ser afastada por ato administrativo normativo, sob pena de ferir o princípio da legalidade, destacando que as Normas de Higiene Ocupacional da Fundacentro não têm valor normativo.

Não obstante, cumpre destacar que é da empresa, e não do segurado, a responsabilidade pela observância da metodologia recomendada pela NHO-01 para aferição do ruído e que é dever do INSS, por sua ação fiscalizatória, determinar a adequação do formulário PPP às normas de regência (art. 225 do Decreto nº 3.048/99 e art. 125-A da Lei nº 8.213/91). É inadmissível o Poder Público acolher a documentação particular da empresa, fazendo presumir que a mesma encontra-se em perfeitas condições, e, depois, acenar com falhas técnicas, a fim de sonegar dos segurados benefícios previdenciários, não se podendo penalizar o segurado pela negligência da Autarquia.

EPI: Ao contrário do que defende o INSS, a tese de que a nocividade do trabalho foi neutralizada pelo uso de EPIs não se sustenta. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o STF, em regime de repercussão geral, deixou assentado que, nas hipóteses de submissão a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracterizaria o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJE 12/02/2015).

Conclusão: Os períodos se caracterizam como especiais, devendo ser rejeitado o recurso do INSS e acolhido o recurso da parte autora no ponto.

Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)

O INSS alega que não houve o recolhimento das contribuições previdenciárias na forma do art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, porquanto o campo 13.7 do PPP (Código GFIP), referente ao código para fins de pagamento, ou de não pagamento, pela empresa, da contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial, também chamada de Adicional do RAT (Riscos Ambientais do Trabalho), foi preenchido com o número "1", indicador da inexistência de exposição ao agente nocivo pela utilização de EPI. Sem razão.

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entende devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Atividade concomitantes - apuração do salário de benefício

Quanto à apuração do salário-de-benefício em caso de existirem atividades exercidas pelo segurado em concomitância, a Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento dos Embargos Infringentes 5007039-68.2011.404.7003, proferido na sessão do dia 10 de março de 2016, firmou posicionamento no sentido de que, no cálculo de benefícios previdenciários concedidos após abril de 2003, devem ser somados os salários-de-contribuição das atividades exercidas concomitantemente, sem aplicação do art. 32, inclusive para períodos anteriores a 1º de abril de 2003, e com observação, por óbvio, do teto do salário-de-contribuição (art. 28, §5º, da Lei 8.212/91) (TRF4, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Des. Federal Osni Cardoso Filho, juntado aos autos em 10/03/2016).

O voto condutor do julgamento, da lavra do ilustre Relator, que foi acompanhado por todos os integrantes da Terceira Seção, considerou revogado tacitamente o art. 32 da Lei 8.213/91, a partir do dia 1º de abril de 2003, ante a extinção progressiva da escala de salários-base pela Lei 9.876/99, nestas palavras:

Acerca do cálculo do salário-de-benefício do segurado que exerce atividades concomitantes, dispõe o art. 32 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:

I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;

II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:

a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;

b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;

III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea "b" do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.

Assim, o salário-de-benefício é calculado com base na soma dos salários-de-contribuição quando o segurado satisfizer, em cada uma das atividades concomitantes, as condições para a obtenção do benefício pleiteado. Não tendo preenchido tal requisito, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário-de-contribuição da atividade secundária. Esse percentual será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerados para a concessão do benefício.

O sentido da regra contida no art. 32 da Lei n. 8.213 era o de evitar que, nos últimos anos antes de se aposentar, o segurado pudesse artificialmente incrementar os salários-de-contribuição que compõem o período básico de cálculo (PBC), 36 meses dentro de um conjunto de 48 meses, e assim elevar indevidamente o valor da renda mensal inicial do benefício.

Todavia, modificado o período básico de cálculo - PBC pela Lei nº 9.876/1999, apurado sobre todas as contribuições a partir de 1994 (as 80% melhores), já não haveria sentido na norma, pois inócua seria uma deliberada elevação dos salários-de-contribuição, uma vez ampliado, em bases tão abrangentes, o período a ser considerado.

O art. 32, entretanto, deve ser interpretado em conjunto com a escala de salário-base, pois esta era o mecanismo de contenção de eventuais manipulações no cálculo da renda mensal inicial - RMI.

Esta a razão de sua progressividade, evitando que, de um átimo, o segurado que teve todo um histórico contributivo de baixos valores pudesse elevar suas contribuições até o teto do salário-de-contribuição e com isto aumentar indevidamente a renda mensal inicial de seu benefício.

Assim, embora a Lei nº 9.876/99 haja modificado o período básico de cálculo a ser considerado, estabeleceu que a escala de salário-base seria extinta de forma progressiva (art. 4º, §1º), razão pela qual somente a partir de seu término é possível considerar derrogado o art. 32 da Lei nº 8.213/91.

Ainda que o legislador pudesse extingui-la de pronto, fato é que não o fez, muito provavelmente porque a repercussão, em 1999, da possibilidade de o contribuinte individual passar a recolher, de imediato, os valores máximos à Previdência Social, ainda seria muito significativa, pois a extensão do novo período básico de cálculo, na ocasião (1994 a 1999), ainda era relativamente pequena (em torno de cinco anos e meio), e o impacto financeiro de uma súbita elevação dos salários de contribuição acarretaria renda mensal inicial que não traduziria com fidelidade o histórico contributivo do segurado.

Portanto, benefícios concedidos após abril de 2003 devem ser calculados com a utilização, como salário-de-contribuição, do total dos valores vertidos em cada competência, sem aplicação do art. 32, inclusive para períodos anteriores a 1º de abril de 2003, e com observação, por óbvio, do teto do salário de contribuição (art. 28, §5º, da Lei nº 8.212/91) - grifei.

Destaco, ainda, que, para a soma dos salários-de-contribuição, é irrelevante a natureza das atividades desenvolvidas - se iguais ou diversas entre si - pois o que de fato interessa é que elas tenham sido desempenhadas em efetiva concomitância, isto é, com remunerações concomitantes.

Desse modo, tem aplicação o entendimento firmado no âmbito da Terceira Seção, qual seja, o de se efetuar a soma dos salários-de-contribuição nos períodos de concomitância, respeitado o teto (art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91), não merecendo a reforma, que assim dispôs:

Períodos concomitantes de 18/12/2015 a 07/04/2016 e 19/12/2016 a 14/03/2017

Conforme se verifica do CNIS, nestes períodos o autor trabalhou simultaneamente no Município de Bombinhas e na empresa D & Z SERVIÇOS DE LIMPEZA E SANEAMENTO LTDA.

Logo, por ocasião do cálculo da RMI de eventual benefício concedido ao autor, os salários concomitantes deverão integrar o período básico de cálculo.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

O período especial reconhecido no presente acórdão (01.11.1993 a 20.04.2011 e 05.08.2011 a 01.09.2017) somado aos períodos incontroversos (02/05/1978 a 08/12/1978, 17/01/1979 a 14/11/1979, 12/02/1980 a 31/03/1980, 01/04/1980 a 23/07/1982, 12/06/1984 a 16/07/1984, 17/07/1984 a 31/03/1988, 01/08/1988 a 18/06/1991 e 02/12/1991 a 29/10/1993) totaliza 36 anos e 09 dias.

Fator de conversão

Destaco que, quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica a posentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 paraaquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina a utilização do fator 1,40 quanto ao homem e 1,20 quanto à mulher para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

Do direito da parte autora no caso concreto

a) Aposentadoria especial

O tempo especial reconhecido em juízo supera 25 anos.

Por essa razão, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (01/09/2017), bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então.

b) Aposentadoria por pontos

O tempo reconhecido administrativamente (32 anos, 11 meses e 04 dias), deve ser acrescido dos seguintes interstícios:

a) período urbano comum reconhecido na presente decisão (01/11/1993 a 30/11/1994) e incontroverso (01/12/1994 a 30/04/2000): 06 anos e 06 meses;

b) acréscimo relativo ao tempo especial reconhecido judicialmente (14 anos, 04 meses e 28 dias);

Assim, totaliza o autor 53 anos, 10 meses e 02 dias de tempo de serviço/contribuição.

A chamada aposentadoria por pontos, ou fórmula 85/95, é uma modalidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição sem incidência do fator previdenciário instituída pela Medida Provisória 676/2015, publicada em 17/06/2015, posteriormente convertida na Lei 123.183/2015, que acrescentou o art. 29-C à Lei 8.213/91. Para os segurados do sexo masculino, caso dos autos, tal dispositivo passou a prever a possibilidade de concessão de aposentadoria sem a incidência do fator previdenciário quando o somatório da idade do segurado com o seu tempo de contribuição atingir o total de 95 pontos.

Assim, verifico que na DER (01/09/2017), ele, nascido em 26/05/56, possuía 61 anos, 03 meses e 06 dias de idade que, somados com o tempo de contribuição, atingem bem mais do que os 95 anos/pontos exigidos pelo art. 29-C, I da Lei 8.213/91.

Desse modo, na DER, faz jus o segurado também à concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição com a opção pela não incidência do fator previdenciário na forma prevista no art. 29-C à Lei 8.213/91.

Assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.

Afastamento da atividade

Este Regional, tendo em conta o julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, de fato, vinha decidindo pela desnecessidade de afastamento do segurado da atividade que o expunha a agentes nocivos como condição para a implantação da aposentadoria especial, afirmando a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 (Relator Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira, Corte Especial, julgado em 24/05/2012).

Todavia, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 791.961/PR (Tema nº 709) para fixar a seguinte tese jurídica: É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão (Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, julgamento virtual finalizado em 05/06/2020).

Assim, deve ser observada a imposição inserta no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, implicando na cessação do benefício a permanência do segurado aposentado no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Contudo, diante da afetação do Tema 1059/STJ [(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação.], resta diferida para a fase de cumprimento de sentença a eventual majoração da verba honorária decorrente do presente julgamento.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

- Recurso do INSS ao qual se nega provimento;

- Recurso da parte autora acolhido para:

a) reconhecer a legitimidade passiva do INSS no tocante ao período de 01.11.1993 a 30.04.2000.

b) averbar o vínculo laboral junto à Prefeitura Municipal de Bombinhas no período de 01/11/1993 a 30/11/1994

c) reconhecer como especial o período de 01.11.1993 a 30.04.2000;

d) Reconhecer que com o tempo urbano comum e o especial convertido em tempo comum pelo FC 1.4 somado ao tempo já reconhecido administrativamente atinge o autor mais de 95 pontos, suficientes ao deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição almejada, a partir da data de entrada do Requerimento administrativo (DER 01/09/17), sem Fator previdenciário - aposentadoria por pontos.

c) reconhecer que por ocasião do requerimento administrativo o autor contava com mais de 25 anos de tempo atividade especial. Por essa razão, faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então. Ausência de prova da neutralização da nocividade pelo uso de EPIs. A data do início do benefício deve ser fixada na DER, não devendo se condicionar a DIP à DAT. Aplicabilidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

- A Autarquia deverá realizar os cálculos da renda mensal inicial e implantar, a contar da data do requerimento administrativo, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.

- correção monetária fixada de ofício;

- majoração dos honorários advocatícios diferida para a execução;

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por, de ofício, fixar o índice de correção monetária, negar provimento ao apelo do INSS, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício mais favorável ao segurado.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002180345v31 e do código CRC 35a8160f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 18/12/2020, às 14:28:56

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003571-19.2018.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: HAMILTON JOSE MEURER (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL e APOSENTADORIA POR PONTOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. direito ao melhor benefício. RMI. ATIVIDADES CONCOMITANTES.

1. O INSS não tem legitimidade para atuar como réu nas ações em que o labor prestado pelo segurado foi vinculado a ente público, com regime próprio de previdência, exceto se o vínculo não teve solução de continuidade e foi extinto o regime próprio, situação em que o RGPS é o regime subsidiário.

2. Considera-se especial a atividade onde o segurado esteja exposto a ruído superior a 80 dB, até a edição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), e, a partir de então, eleva-se o limite de exposição para 90 dB, mediante a apresentação de laudo. Interpretação de normas internas da própria Autarquia. A partir do Decreto nº 2.172/97, exige-se que a exposição permanente ao agente ruído seja acima de 90 dB, para que o tempo possa ser computado como especial.

3. Em relação ao agente nocivo ruído, em consonância com o entendimento firmado pela Quinta Turma deste Regional, quando não é possível aferir a média ponderada do nível de ruído, deve-se utilizar o "critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho). (Reexame Necessário Cível nº 5006767-28.2012.404.7104/RS, julgado em 12.08.2014, unanimidade, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. de 19.08.2014).

4. Em se tratando de ruído nem mesmo a comprovação de que a utilização de protetores reduzia a intensidade do som a níveis inferiores aos máximos deve afastar o reconhecimento da especialidade da atividade, pois já comprovado que a exposição por períodos prolongados produz danos em decorrência das vibrações transmitidas, que não são eliminadas pelo uso do equipamento de proteção. Precedente do STF.

5. Preenchendo a parte autora os requisitos para a obtenção de mais de um benefício, deve ser assegurada a concessão do mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.

6. Na apuração da renda mensal inicial de benefício previdenciário concedido a partir de abril de 2003, os salários-de-contribuição do período em que o segurado tiver exercido atividades em concomitância devem ser somados, em razão da revogação tácita do art. 32 da Lei 8.213/91 pela Lei 9.876/99, que extinguiu progressivamente a escala de salários-base (TRF4, EINF 5007039-68.2011.404.7003, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Juiz Federal Osni Cardoso Filho, juntado aos autos em 10/03/2016).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, fixar o índice de correção monetária, negar provimento ao apelo do INSS, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício mais favorável ao segurado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de dezembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002180346v5 e do código CRC 705cacaf.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 18/12/2020, às 14:28:56

Conferência de autenticidade emitida em 26/12/2020 08:01:19.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/12/2020 A 17/12/2020

Apelação Cível Nº 5003571-19.2018.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: HAMILTON JOSE MEURER (AUTOR)

ADVOGADO: NATÁLIA BRITO (OAB RS080058)

ADVOGADO: SANDRA MAIRA NOGUEIRA PATRÍCIO (OAB RS049674)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 26/12/2020 08:01:19.