Apelação Cível Nº 5006025-92.2015.4.04.7202/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JOAO VILMAR DA ROSA (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 26/03/2018 (e. 77), que julgou parcialmente procedente o pedido para:
a) condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez ao autor a contar do cancelamento administrativo em 30/12/2014 (cancelamento do último auxílio-doença), cuja renda mensal inicial deverá observar os ditames legais vigentes à data da incapacidade;
b) condenar o requerido a para pagar ao autor as parcelas atrasadas desde a data de 30/12/2014, até a data da efetiva implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, excluídas as parcelas prescritas ou eventualmente pagas administrativamente ou em razão do deferimento de tutela antecipada, devendo sobre este montante incidir correção monetária pelo INPC. Os juros moratórios de 1% ao mês incidirão, desde a citação;
c) indeferir o pedido de indenização por danos morais
Sustenta, em síntese, incerteza quanto à existência de incapacidade laboral pretérita da parte recorrida.
Refere que as divergências entre as perícias administrativa e judicial são tão acentuadas que recomendam a designação de nova perícia judicial com outro expert ou o reconhecimento de incapacidade laboral, apenas, a contar da realização da perícia judicial.
Aponta também que, nada obstante, o Supremo Tribunal Federal ter, em 25/03/2015, modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para determinar que o disposto no art. 5º da Lei nº 11.960/09, em 16.04.15, reabriu a discussão da matéria ao reconhecer a repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (TEMA Nº 810), referente especificamente ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Destaca que, embora o referido RE já tenha sido julgado, a decisão ainda não transitou em julgado, estando pendente de julgamento de embargos de declaração.
Requer a reforma total do decisum para julgar improcedente o pedido ou anulação da sentença com designação de nova perícia.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
Examinando os autos na plataforma digital, não diviso reparos à solução adotada pelo juízo de origem, razão pela qual adoto a sentença como razões de decidir (e. 76):
(...) o ponto a ser analisado para a concessão deste benefício é se existe ou não a incapacidade total e permanente para o exercício da atividade habitual do autor, através de perícia judicial.
O perito judicial referiu que o autor possui grave patologia na coluna:
"QUESITOS ELABORADOS PELO MM. JUIZ:
a) R.: João Vilmar da Rosa, 48 anos, pintor, ensino fundamental incompleto (4ª série), RG nº 1437535-7.
b) R.: Sim, lombociatalgia e osteoartrose de coluna lombar. CID: M19-9 e M54-4. Patologia em estágio avançado, origem degenerativa-adquirida, com início aproximado no ano de 2008 (SIC). Apresentou raio-x de coluna lombossacra de 17/04/2015; ressonância magnética de coluna lombossacra de 04/07/2015; ressonância magnética de coluna lombossacra de 28/08/2017.
c) R.: Não se trata de doença acidentária.
d) R.: Sim, trata-se de doença degenerativa que piora com o tipo de atividade exercida, comprovada a piora através dos exames apresentados, citados no quesito “b”.
e) R.: Sim, gera incapacidade total para qualquer atividade que exija grandes esforços, flexo-extensão de coluna lombar, posturas viciosas, muito tempo na mesma postura e movimentos repetitivos. Constatada a incapacidade através de exame físico e dos exames apresentados já citados no item “b”.
f) R.: A incapacidade é total para a função que exerce.
g) R.: A incapacidade é permanente." (evento 67 - LAUDO1)
Ressaltou que "Pode apenas exercer atividades que não exijam grandes esforços, flexo-extensão de coluna lombar, posturas viciosas, muito tempo na mesma postura e movimentos repetitivos."
Referiu ainda, que a incapacidade existe desde 2012.
Diga-se ainda, que o autor teve deferido por duas vezes o benefício judicialmente em razão das mesmas patologias, o que demonstra que o autor efetivamente possui problemas sérios de coluna, que, em sendo doença degenerativa, determinou o agravamento do quadro com o decorrer do tempo e o exercício de atividades laborativas.
Assim, deve ser reconhecido o direito ao benefício a contar de 30/12/2014, quando ocorreu o cancelamento do benefício de auxílio-doença, já que foi constada a continuidade da incapacidade desde então.
Da Tutela de Urgência
Nos termos do artigo 300 do Novo CPC, a tutela antecipada, agora chamada de tutela de urgência será concedida nos seguintes termos:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
No caso dos autos, a plausabilidade do direito restou demonstrada nos autos pela perícia e documentos juntados, conforme fundamentação acima.
O perigo de dano igualmente se evidencia pela total falta de condições do autor de continuar a laborar na atividade de pintor em trabalhos que exijam esforços físicos, impossibilitando a manutenção de trabalho para a sua subsistência, o que é agravado pela falta de instrução.
Assim, deve ser deferido o pedido de tutela de urgência.
De fato, a partir da perícia médica, realizada em 04/09/2017, pelo Dr. Luiz Alberto Alécio, CRM/SC 2539, perito de confiança do juízo (Evento 67 - LAUDO1), é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidades (CID): lombociatalgia e osteoartrose de coluna lombar (M19.9 e M54.4);
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: total;
d- prognóstico da incapacidade: permanente;
e- início da doença: no ano de 2008, aproximadamente;
f- idade: nascido em 05/08/1969, contava 48 anos na data do laudo;
g- profissão: pintor;
h- escolaridade: ensino fundamental incompleto (4ª série).
De acordo com o perito, trata-se de paciente com doença degenerativa grave em coluna lombar, baixo grau de escolaridade, pintor, que apresenta incapacidade total e permanente para a função que exerce. O autor vem tendo acompanhamento com especialista em coluna há aproximadamente 5 anos, já realizou bloqueio radicular, acupuntura, fisioterapia e uso de medicação analgésica e anti-inflamatória. A permanência do paciente na atividade que exerce tende a piorar o seu quadro.
Quanto à data provável do início da incapacidade para o exercício da profissão habitual, referiu o perito que, conforme atestado médico de especialista em coluna, o autor se encontra incapacitado desde o ano de 2012.
Questionado se a doença que acomete o periciado guarda relação com aquela que deu origem ao requerimento do benefício indeferido ou cessado pelo INSS, respondeu o perito afirmativamente.
Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade laboral do autor, o que justifica a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, desde a DCB, tendo em conta que o perito afirmou que a incapacidade laboral do autor remonta ao ano de 2012.
Logo, impõe-se a manutenção da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez ao autor a contar do cancelamento administrativo em 30/12/2014 (cancelamento do último auxílio-doença) e indeferiu o pedido de indenização por danos morais.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Da antecipação de tutela
Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.
Conclusão
Confirma-se a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a conceder o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ao autor a contar do cancelamento administrativo em 30/12/2014 (cancelamento do último auxílio-doença) e indeferiu o pedido de indenização por danos morais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000810117v14 e do código CRC 09bef024.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5006025-92.2015.4.04.7202/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JOAO VILMAR DA ROSA (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. lombociatalgia e osteoartrose de coluna lombar. aposentadoria por invalidez. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
Tendo em conta que o laudo médico pericial comprovou que o autor é portador de lombociatalgia e osteoartrose de coluna lombar (M19.9 e M54.4), moléstias que o incapacitam total e permanentemente para suas atividades laborativas, impõe-se o estabelecimento de aposentadoria por invalidez desde a data do cancelamento administrativo do benefício previndenciário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000810118v5 e do código CRC 2977a669.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5006025-92.2015.4.04.7202/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JOAO VILMAR DA ROSA (AUTOR)
ADVOGADO: FABIANA ROBERTA MATTANA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 95, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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