PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. concessão de pensão por morte de genitora. filho inválido. invalidez preexistente ao óbito. efeitos financeiros. honorá...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Inácio Ramos Dias, representado por seu irmão e curador, Antônio da Silva Dias, impetrou mandado de segurança contra ato do Gerente Executivo do INSS em Pelotas/RS, objetivando a concessão do benefício de pensão por morte de sua genitora, a Srª Maria Eneida da Silva Dias, na condição de filho inválido, a contar da data do óbito (08/07/2014).

Ante a ausência de pedido de liminar, o julgador a quo concedeu a A.J.G. e notificou a autoridade impetrada para que apresentasse informações (evento 4).

O impetrado prestou informações (evento 12).

Na sentença (evento 17), o magistrado a quo denegou a segurança, ao fundamento de que inexiste prova documental plena ou suficiente da alegada dependência econômica do impetrante em relação à falecida genitora, sendo indispensável, para o deslinde da controvérsia, a produção de prova oral.

O impetrante apela, sustentando, em suma, que estão presentes todos os requisitos necessários para a concessão do benefício de pensão por morte postulado. Com efeito, alega que: a) o óbito da segurada instituidora restou comprovado (evento 1, certobt9); b) a qualidade de segurada da falecida é incontroversa, pois era ela titular de aposentadoria por idade; c) a condição de dependente do impetrante em relação à falecida genitora foi demonstrada pelo fato de ter sido interditado judicialmente em fevereiro de 2014 (evento 1, out6 e out7), ou seja, anteriormente ao óbito (08/07/2014), não havendo óbice à concessão da pensão ao filho inválido o fato de a incapacidade ter surgido após o implemento dos 21 anos de idade; d) uma vez comprovada a condição de inválido do impetrante em momento anterior ao óbito, a dependência econômica é presumida de forma absoluta, nos termos do § 4º do art. 16 da Lei 8.213/91. Ressalta, ainda, que o fato de já ser titular de aposentadoria por invalidez não afasta, por si só, a condição de dependente. Em razão disso, pede a reforma da sentença, para que seja concedida a segurança e, por consequência, seja concedido o benefício de pensão por morte da genitora, com a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Requer, ainda, a manutenção do benefício da A.J.G. e o prequestionamento de todas as teses invocadas.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Nesta Instância, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

No presente writ, o impetrante pretende a concessão de pensão por morte de sua genitora, a Srª Maria Eneida da Silva Dias, na condição de filho inválido, a contar da data do óbito (08/07/2014), sustentando, em suma, que todos os requisitos legais para a concessão do referido benefício estão preenchidos.

A concessão do benefício de PENSÃO POR MORTE, previsto no art. 74 da Lei nº 8.213/91, depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício.

A concessão de pensão por morte a filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário. Aplica-se ao filho inválido, por conseguinte, o disposto no § 4º daquele artigo, considerando-se presumida a dependência econômica em relação aos genitores.

Na hipótese dos autos, o parentesco do impetrante com a Srª Maria Eneida da Silva Dias e o óbito desta, ocorrido em 08/07/2014, estão comprovados pelas certidões de óbito e de nascimento anexadas ao evento 1.

A qualidade de segurada da de cujus na época do seu falecimento é incontroversa, como o próprio INSS admitiu nas informações prestadas (evento 12), pelo fato de ser titular do benefício de aposentadoria por idade (espécie 41) n. 083.313.553-8.

A controvérsia restringe-se, pois, à comprovação da condição de inválido do impetrante na época do falecimento de sua genitora, tendo em vista que, como referi acima, a dependência econômica do filho inválido é presumida por força de lei.

Pois bem. Analisando a documentação que acompanha a inicial, verifico que, diante do requerimento administrativo de pensão por morte formulado em 29/08/2014, o INSS realizou exame médico-pericial no impetrante, em 22/09/2014, e concluiu que este é portador de Esquizofrenia (CID F20) desde longa data (faz tratamento desde os 17 anos), tendo sido aposentado por invalidez em 1977, aos 27 anos de idade, e, atualmente, além da doença psiquiátrica, recebe tratamento para hipertensão arterial sistêmica e diabetes e tem histórico de AVC há três anos, com sequela motora, permanendo incapacitado de forma definitiva para o trabalho (evento 1, lau13). Apesar das conclusões da perita, o INSS indeferiu o benefício de pensão por morte "em razão de o exame médico-pericial realizado pelo INSS ou a sentença de interdição ter fixado a invalidez/incapacidade com início após a idade de 21 (vinte e um) anos. Portanto, o(a) requerente não possuía qualidade de dependente em relação ao segurado(a) instituidor(a)" (evento 1, indeferimento3).

Ora, não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do dependente deva ocorrer antes de atingir a maioridade, mas somente que a invalidez necessita existir na época do óbito. A propósito disso, esta Corte tem entendido que o filho inválido atende aos requisitos necessários à condição de dependência econômica para fins previdenciários, nos termos do art. 16, inc. I, da Lei de Benefícios, mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos de idade, desde que tal condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão.

Consulte-se, a propósito, os seguintes julgados deste Tribunal:

Na hipótese em apreço, o próprio INSS reconheceu a condição de inválido do impetrante quando lhe concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez no ano de 1977, em decorrência de sua enfermidade, e a perita da Autarquia foi enfática em confirmar que é aquele portador de Esquizofrenia desde longa data (faz tratamento desde os 17 anos de idade) e que, além da doença psiquiátrica, recebe tratamento para hipertensão arterial sistêmica e diabetes e tem histórico de AVC há três anos, com sequela motora, permanendo incapacitado de forma definitiva para o trabalho.

Além disso, o impetrante restou interditado no processo n. 022/1.14.0002696-0, que foi ajuizado em 20/02/2014 e tramitou na 2ª Vara de Família da Comarca de Pelotas/RS, com nomeação de curador provisório em 27/02/2014 e sentença de procedência proferida em 27/05/2015 (evento 1, out6 e out7).

Assim, não há qualquer dúvida de que, na época do falecimento de sua genitora, o impetrante já se encontrava inválido.

Anote-se, ainda, que, no que concerne à cumulação de benefícios previdenciários, a única vedação feita pela Lei n. 8.213/91 está inserta no art. 124 e em seu parágrafo único. Portanto, tal norma não alcança a cumulação de pensão por morte com aposentadoria por invalidez, como se vê a seguir:

Nesse sentido é a recente jurisprudência desta Corte:

Destarte, estando preenchidos todos os requisitos legais, deve ser concedida a segurança, para determinar ao INSS que conceda ao impetrante o benefício de pensão por morte de sua genitora.

Embora o óbito de Maria Eneida da Silva Dias tenha ocorrido em 08/07/2014 e o requerimento administrativo da pensão, em 29/08/2014, o marco inicial do benefício deveria ser fixado na data do óbito, nos termos do art. 74, inciso I, da Lei 8.213/91 (redação em vigor na data do óbito), uma vez que não corre a prescrição contra pessoa absolutamente incapaz.

Porém, em se tratando de mandado de segurança, não é possível a cobrança de valores anteriores à data da impetração, consoante dispõem as Súmulas 269 e 271 do STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." e "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.").

Portanto, os efeitos da presente condenação somente abarcam as parcelas a contar da data da impetração, devendo o impetrante, se assim o desejar, buscar, na via administrativa ou em ação própria de cobrança, as parcelas pretéritas relativas ao benefício ora deferido.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Juros de mora

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Honorários Advocatícios

Não cabe, no processo de mandado de segurança, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Nesse sentido, veja-se o teor do art. 25 da Lei 12.016/2009 ("Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.") e da Súmula 512 do STF ("Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança").

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Implantação do benefício

Reconhecido o direito do impetrante e diante da ausência de pedido de liminar, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Conclusão

Reforma-se a sentença para conceder a segurança, determinando ao INSS que conceda o benefício de pensão por morte ao impetrante, com efeitos financeiros desde a data da impetração.

Por derradeiro, registro que, no que toca ao pretendido prequestionamento das teses invocadas, o art. 1.025 do NCPC dispõe que "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

Dispositivo

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2016, na seqüência 295, disponibilizada no DE de 14/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.