PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUXÍLIO-DOENÇA. CANCELAMENTO INDEPENDENTEMENTE DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. ILEGALIDADE. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado em face do Chefe de Benefícios da Agência do INSS em Florianópolis, visando à obtenção de provimento jurisdicional para o restabelecimento de auxílio-doença.

Assim relatou o feito, o MM. Juiz de 1º grau:

Na sentença, o magistrado a quo, confirmando a liminar, concedeu a segurança para garantir à impetrante o restabelecimento do benefício nº 548.402.809-0 a contar da data da intimação da liminar deferida. Sem condenação em honorários advocatícios.

Apelaram as partes.

A Autora, visando ao restabelecimento do benefício a contar da data em que foi indevidamente cessado, ou seja, fevereiro de 2014.

O INSS, por sua vez, alegando a inadequação da via eleita, por ausência de liquidez e certeza.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação do INSS e da remessa oficial e pelo provimento da apelação da autora.

É o relatório.

Peço inclusão em pauta.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Como bem ressaltado em sede de parecer, descabida a alegação de impropriedade do meio eleito, levantada pelo INSS em sede de apelação.

Com efeito, se a questão central do mandamus não diz respeito especificamente ao mérito do processo administrativo, no sentido de ser ou não devido o benefício, mas à regularidade do auto da autoridade impetrada que suspendeu o auxílio-doença da impetrante, mostra-se adequada a via do mandado de segurança.

A controvérsia dos autos diz respeito à possibilidade de restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

Penso que a sentença recorrido examinou com precisão a questão de fundo.

Com efeito, restou evidenciado que o INSS cancelou o auxílio-doença da Segurada independentemente de realização de nova perícia.

Contudo, é cediço que o auxílio-doença concedido nos casos de incapacidade temporária, só pode cessar após a recuperação da capacidade laboral, após a habilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, ou, acaso não-recuperável, quando concedida a aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 60 da Lei nº 8.213/91.

Na hipótese, o INSS cancelou o benefício independentemente da realização de nova perícia. Como bem ressaltado em 1º grau de jurisdição, foi anexado, com a inicial, documento que informa a cessação do benefício em 09/02/2014, tendo com omotivo "92 LIMITE INDEFINIDO S/ CONCESSÃO DE B32/92 (Evento 1 - INFBEN9).

Desta forma, ao deixar de designar novo exame médico previamente ao cancelamento, a Autarquia violou a regra inserta no art. 60 da Lei nº 8.213/91, ofendendo o direito subjetivo da impetrante à manutenção do benefício previdenciário até verificação de seu atual estado de saúde, o que impôs a concessão da segurança pleiteada.

A irresignação da autora quanto ao termo inicial estabelecido pela sentença, outrossim, merece prosperar.

Evidenciado que a cessação do benefício se deu de modo indevido e levando-se em conta que o mandado de segurança foi impetrado dentro do prazo de 120 dias após a suspensão do pagamento, tenho que os valores atrasados são devidos desde o momento da r. cessação, razão pela qual deve ser modificada a sentença no ponto, estabelecendo-se que as parcelas vencidas sejam pagas administrativamente desde o indevido cancelamento administrativo ocorrido em 09/02/2014.

Desprovida a apelação do INSS e a remessa oficial. Provida a apelação da Impetrante para, confirmando-se a decisão que determinou o restabelecimento do Benefício de auxílio-doença NB nº 540.416.817-6, estabelecer que as parcelas vencidas devem ser pagas desde o cancelamento administrativo ocorrido em 09/02/2014.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/07/2015, na seqüência 179, disponibilizada no DE de 07/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.