PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. TEMPO ESPECIAL RECONHECIDO NO PRIMEIRO PROTOCOLO ADMINISTRATIVO E DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do impetrante e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ronildo Rosse Correa impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando que seja considerado o tempo de serviço especial de 01-09-88 a 13-03-92 e, por consequência, concedida da aposentadoria por tempo de contribuição, ao fundamento de que, quando requereu o benefício pela primeira vez, em 02-03-2010, tal intervalo foi reconhecido administrativamente pela Autarquia, sendo desconsiderado quando do segundo protocolo, em 11-07-2013.

A liminar foi indeferida (evento3).

O INSS prestou informações e juntou cópias dos procedimentos administrativos relativos aos dois requerimentos de aposentadoria formulados pelo impetrante (eventos 09,11 e 15).

Na sentença, o magistrado a quo denegou a segurança pleiteada. Sem imposição de honorários advocatícios (artigo 25 da Lei nº 12.016/09). Sem custas, a teor do artigo 4º, II, da Lei nº 9.289/96.

Irresignado, apela o impetrante sustentando que a mudança de entendimento do Instituto Previdenciário não está baseada em ilegalidade de ato administrativo anterior e, muito menos, em erro material ou fraude perpetrada pelo segurado. Trata-se de mera revaloração de prova, restando impossível o desfazimento do ato administrativo, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica. Alega que não há qualquer dúvida acerca da especialidade do intervalo controvertido, cujos documentos comprobatórios foram carreados aos autos, consoante cópias dos procedimentos administrativos. Pede, então, o reconhecimento como especial do labor no intervalo de 01-09-88 a 13-03-92 e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, a contar da 2ª DER (11-07-2013).

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Colhido parecer ministerial pelo não provimento da apelação.

É o relatório.

Inicialmente, consigno que tanto a Constituição Federal, no inc. LXIX do art. 5º, quanto a Lei n. 12.016/2009, em seu art. 1º, exigem como pressuposto para a impetração da ação mandamental que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo. Por isso, não haveria dilação probatória no mandado de segurança, limitando-se às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e do seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações.

O writ constitui, pois, um instituto de direito processual constitucional que visa a garantir a recomposição imediata do direito individual ou coletivo lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante.

No caso em tela, reputo o meio escolhido como adequado, tendo em vista que os documentos juntados contêm as provas necessárias para o deslinde da questão, como mais adiante se verá, até porque o INSS já os considerou suficientes para a comprovação do labor especial pretendido quando do primeiro protocolo na via administrativa, em 02-03-2010.

Em relação à possibilidade de revisão dos atos administrativos, é sabido que o INSS, como órgão da administração que é, pode rever seus atos a fim de sanar irregularidades efetivamente ocorridas. Tal revisão, no entanto, só pode ser efetivada com base em elementos novos que o administrador tenha conhecimento e que venham a alterar a situação já perfectibilizada. A motivação que determinou o reconhecimento de determinado tempo de serviço não pode ser alterada sob a análise dos mesmos fatos e documentos apresentados ao tempo da 1ª DER.

Cabe ainda frisar que eventual alteração nos regulamentos da autarquia previdenciária, será apta apenas para geras efeitos ex nunc, não podendo retroagir para desconstituir os atos administrativos que validamente haviam reconhecido o tempo de serviço do segurado.

O impetrante, em 02-03-2010, requereu administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição, a qual foi indeferida por falta de tempo de contribuição.

Conforme a Carta da Indeferimento (evento11 - procadm5 - fl. 29), o INSS reconheceu, até 16-12-1998, 20 anos, 05 meses e 29 dias de tempo de serviço.

Pelo Resumo de Documentos para Cálculo do Tempo de Contribuição (evento11 - procadm5 - fls. 18-25), é possível verificar que foi reconhecido o intervalo de atividade especial de 01-09-88 a 13-03-92.

Portanto, o INSS, naquela oportunidade, considerou a documentação apresentada suficiente para comprovar o labor especial do impetrante no intervalo acima declinado.

O autor, então, entrou em juízo pleiteando o reconhecimento de outros períodos especiais, obtendo sentença de procedência (processo n. 5011714-50.2011.404.7108, com trânsito em julgado em 28-01-2013, conforme consulta processual no site da Justiça Federal do Rio Grande do Sul).

Quando do requerimento administrativo protocolado em 11-07-2013, o Instituto computou os períodos reconhecidos judicialmente, mas desconsiderou o intervalo especial que havia sido computado no primeiro protocolo, razão pela qual apurou, até 16-12-1998, apenas 21 anos e 19 dias de tempo de serviço (Carta de Indeferimento e Resumo de Documentos para Cálculo do Tempo de Serviço - evento9 - procadm6 - fls. 47-74).

Alega o INSS que a desconsideração do tempo especial no período de 01-09-88 a 13-03-92 deve-se ao fato de que o laudo técnico apresentado era extemporâneo e sem o quadro de sonometria integral, sem esclarecimentos do layout da empresa, levando a conclusão de que a exposição ao ruído não era permanente (evento9 - procadm6 - fl. 45).

No entanto, tais argumentos não subsistem. Os documentos apresentados pelo autor quando do primeiro protocolo foram suficientes, à época, para o reconhecimento da atividade especial. Não foram juntados outros documentos quando requerida a aposentadoria em 2013.

Os documentos apresentados (evento11 - procadm2 - fls. 24-61 e procadm3 - fls. 01-19) consubstanciam-se em formulário DSS-8030 embasado em laudo técnico, preenchido pela empregadora Calçados Veância Ltda., atestando que o impetrante exercia as funções de lixador e outros no setor de montagem e acabamento da empresa, realizando a asperação dos sapatos em lixadeiras rotativas, e ficando submetido a ruídos de 94 decibeis, de forma habitual e permanente, bem como laudos técnicos dos anos de 1993 e 2003, confirmando as informações do formulário.

Esse conjunto de provas é hábil à comprovação pretendida, uma vez que atendem às exigências legais também vigentes por ocasião do segundo requerimento administrativo, quais sejam: no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa.

Desse modo, verifica-se que não houve alteração legal ou da situação fática que justificasse a reavaliação, pelo Instituto Previdenciário, da documentação apresentada. Cabe registrar, por oportuno, que nem o fato de haver registro de fornecimento de protetor auricular ao autor afasta seu direito ao cômputo do intervalo em questão como labor especial, porquanto o recente julgamento do STF a respeito da matéria, ARE 664.335, em 04-12-2014, pelo Tribunal Pleno, assentou que, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".

Deve, pois, ser reformada a sentença para determinar-se a averbação pleiteada e a concessão do benefício. Com efeito, somando-se o acréscimo decorrente da conversão do tempo de serviço especial de 01-09-88 a 13-03-92, em tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 0,4 - 01 ano, 04 meses e 29 dias - ao tempo de contribuição incontroverso até a DER, perfaz o impetrante 33 anos e 01 mês, suficientes à outorga da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, uma vez que atendidas as exigências constantes do art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98 - idade mínima e pedágio, bem como a carência legalmente exigida.

Conquanto o benefício seja devido desde o requerimento administrativo, em 11-07-2013, deverá a Autarquia efetuar o pagamento das parcelas vencidas apenas desde a impetração do mandamus, ficando as parcelas vencidas entre protocolo administrativo e o ajuizamento desta ação relegadas à postulação em demanda ordinária própria, razão do parcial provimento do apelo. Considerando que entre a data do ajuizamento da ação e o presente julgamento não houve o deferimento de medida liminar, cabe dispor acerca dos consectários legais.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Consoante as Súmulas n. 105 do STJ e n. 502 do STF, no mandado de segurança não há condenação em honorários advocatícios.

Considerando que a sentença concessiva do mandado de segurança comporta execução provisória (art. 14, §3º, da Lei n. 12.016/2009), deve o INSS implantar o benefício.

Parcialmente provido o apelo do impetrante para, tendo em vista a existência de direito líquido e certo, garantir ao segurado o reconhecimento da especialidade do intervalo de 01-09-88 a 13-03-92, devidamente convertido para tempo de serviço comum, outorgando-lhe a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, a contar da 2ª DER (11-07-2013), com o pagamento das parcelas vencidas a contar do ajuizamento do presente mandamus. Invertidos os ônus sucumbenciais.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do impetrante e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 1040, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO IMPETRANTE E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.