Apelação/Remessa Necessária Nº 5000118-95.2018.4.04.7214/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: NIVALDO DOS SANTOS (IMPETRANTE)
APELADO: Chefe de Agência - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Mafra (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Nivaldo dos Santos impetrou, em 29-01-2018, mandado de segurança contra ato do Chefe da Agência da Previdência Social de Mafra/SC, visando, inclusive liminarmente, o restabelecimento e manutenção do seu benefício de auxílio-doença, até que comprovada, por perícia médica judicial ou administrativa, a recuperação de sua capacidade laborativa (evento 1).
Foi concedida a ordem liminar, sendo determinado "que a autoridade coatora restabeleça, em 15 (quinze) dias, o benefício de auxílio doença NB 183.391.162-5, devendo o benefício ser mantido ao menos até a realização de nova perícia médica" (evento 3).
O INSS apresentou contestação (evento 11).
A autoridade coatora não prestou informações (evento 12).
O órgão representante do MPF deixou de manifestar-se quanto ao mérito da lide (evento 15).
Em sentença proferida no dia 14-06-2018, o magistrado a quo concedeu a segurança postulada, "determinar que a autoridade coatora restabeleça, em 15 (quinze) dias, o benefício de auxílio doença NB 183.391.162-5, devendo o benefício ser mantido ao menos até a realização de nova perícia médica". Sem condenação em honorários advocatícios e custas judiciais (evento 17).
Em seu apelo, o INSS alega que, com o advento da Lei n º 13.457/17, por expressa determinação legal não mais é possível a concessão de auxílio-doença por prazo indeterminado.
Nesse sentido, afirma que é possível fixar a priori, com relativa precisão, o prazo razoável para recuperação, sem prejuízo de reavaliação posterior mediante requerimento do segurado julgue que não tenha recuperado a capacidade laboral.
Dessa forma, requer que o presente recurso seja conhecido e provido para o fim de ser revogada a liminar e denegada a segurança (evento 29).
Apresentadas as contrarrazões (evento 38), e por força de reexame necessário, os autos ascenderam a este Tribunal.
Nesta instância recursal, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do apelo do INSS (evento 4).
É o relatório.
VOTO
A controvérsia restringe-se à possibilidade de fixação de data de cessação do benefício nos casos de concessão de auxílio-doença, em face do advento da Medida Provisória n. 739, de 07-07-2016, que alterou diversos dispositivos da Lei n. 8.213/91, dentre eles os §§ 8º e 9º do art. 60, que passaram a viger com a seguinte redação:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
Muito embora a mencionada medida provisória tenha passado a vigorar a partir de 07-07-2016, como dito acima, teve seu prazo de vigência encerrado no dia 04-11-2016, mediante ato declaratório do presidente da mesa do Congresso Nacional n. 52, de 2016. Não obstante, em 06-01-2017 sobreveio a Medida Provisória n. 767, a qual foi convertida na Lei n. 13.457, de 26-06-2017, que, dentre outras disposições, alterou definitivamente os §§ 8º e 9º da Lei n. 8.213/91, que passaram a ter a seguinte redação:
Art. 60. (...)
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Pretende o INSS, pois, que as alterações legislativas acima apontadas sejam aplicadas ao caso em questão.
Ocorre que, mesmo nos casos de benefícios concedidos após a vigência das mencionadas medidas provisórias, entendo não ser possível o estabelecimento de um prazo para cessação do benefício quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte autora para o exercício de suas atividades laborativas. Com efeito, é necessária toda a cautela antes de se antecipar uma situação futura que pode não refletir o real estado de saúde do segurado, haja vista que o quadro clínico de cada trabalhador demanda um diagnóstico específico. O tempo de recuperação de cada segurado poderá oscilar sensivelmente dependo das suas condições pessoais, mesmo que se considere segurados portadores de idêntica moléstia e com mesma faixa etária. Tanto é assim que a própria disposição legal prevê que tal prazo seja estipulado sempre que possível, o que não quer dizer, obviamente, em todos os casos.
Muito embora a questão seja bastante recente, já há julgados desta Corte sinalizando nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO. PRAZO. MEDIDA PROVISÓRIA. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS PARA A MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO.
A Medida Provisória 739 (atualmente, MP 767), promoveu alteração na Lei de Benefícios, estabelecendo que, na ausência de prazo estimado de duração da incapacidade temporária, o benefício, inclusive aquele concedido judicialmente, cessará após cento e vinte dias da data da concessão ou da reativação (§§ 11 e 12 do art. 60) - a assim chamada "alta programada" ou "cobertura previdenciária estimada". Anteriormente a alteração legislativa a fixação de um termo final para a incapacidade temporária não ultrapassava o mero juízo formal de constitucionalidade em razão da ausência de lei, já que se trataria de uma restrição a direito fundamental. Porém, agora, diante da alteração, novos argumentos deverão ser somados a esse para defesa da incompatibilidade constitucional.
Assim, embora não se vislumbre, neste momento, inconstitucionalidade material na medida adotada, qual seja, a fixação de um prazo presumido, é necessário que se estabeleça pautas argumentativas para análise do caso concreto, especialmente para aqueles laudos produzidos anteriormente a MP 739, quando não existia a preocupação em estimar a data provável do fim da moléstia. Entre essas pautas argumentativas, para a conclusão se o prazo presumido é, ou não, suficiente, talvez a mais relevante seja, em alguns casos, o contexto (dados do paciente, histórico da doença, elementos do próprio laudo, regras da experiência). Hipótese que não se trata de patologia de recuperação previsível no prazo estimado.
(Agravo de Instrumento n. 5015721-59.2017.4.04.0000/SC, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 13-06-2017) Grifei
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO ANTES DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. NEGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO EM RESTABELECER OS BENEFÍCIOS CANCELADOS SEM PRÉVIA PERÍCIA.
1. Não pode ser suspenso ou cancelado o benefício em manutenção por alta médica programada antes mesmo da realização da correspondente perícia.
2. Não se pode presumir a recuperação de capacidade laborativa pura e simplesmente em razão do decurso de determinado tempo.
3. Ilegalidade também configurada no impedimento do sistema da Previdência em protocolizar, via internet, o agendamento da perícia para manutenção do benefício de auxílio-doença, antes de 30 dias do cancelamento.
4. Circunstâncias administrativas enfrentadas pela Autarquia Previdenciária no agendamento e realização de perícias médicas não podem servir de justificativa para que o cidadão aguarde, por tempo injustificado até a realização da perícia médica, mormente quando já cancelado o benefício.
5. Restabelecimento que se impõe.
(AC n. 5004745-09.2017.4.04.7108, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, julgado em 05-07-2017) Grifei
AGRAVO DE INSTRUMENTO. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DE DANO. ALTA PROGRAMADA. MULTA. REDUÇÃO.
1. Configura-se coisa julgada quando duas demandas têm as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. In casu, embora as partes e os pedidos sejam idênticos, o pedido foi feito com fundamento em novos exames e laudos médicos, não caracterizando coisa julgada.
2. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
3. A perícia médica a cargo da Autarquia Previdenciária goza de presunção de legitimidade, somente podendo ser afastada se, no caso concreto, forem apresentadas provas robustas em sentido contrário.
4. Na hipótese dos autos, o atestado médico particular e exames dão conta da fragilidade do estado de saúde do segurado, sendo categórico quanto à sua incapacidade laboral, o que se mostra suficiente para determinar o recebimento, em caráter provisório, do benefício previdenciário ora postulado.
5. Preenchidos os requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano, é de conceder-se tutela de urgência para deferir auxílio-doença.
6. Inadmissível a concessão de auxílio-doença com alta programada, porquanto o benefício não pode ser cancelado automaticamente com base em estimativa pericial para a convalescença do segurado, por se tratar de evento futuro e incerto. Antes da suspensão do pagamento do benefício, cabe ao INSS a reavaliação médico-pericial.
7. A Quinta Turma desta Corte tem entendido como razoável a imposição de penalidade de multa diária fixada no valor de R$ 100,00 para o caso de descumprimento de decisão judicial.
(Agravo de Instrumento n. 5055045-90.2016.4.04.0000/PR, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Roger Raupp Rios, Julgado em 07-03-2017) Grifei
Da mesma forma, analisando Agravo de Instrumento interposto pela segurada, à luz das modificações trazidas pela novel legislação, a Des. Federal Salise Monteiro Sanchotene deu parcial provimento ao agravo para que o benefício de auxílio-doença não fosse cessado até a realização de nova perícia (processo n. 5021954-72.2017.4.04.0000, Sexta Turma, julgado em 05-07-2017).
Também nesse sentido a decisão proferida no Agravo de Instrumento n. 5024422-09.2017.4.04.0000/PR, da Relatoria do Juiz Federal Francisco Donizete Gomes, datada de 22-05-2017, que, analisando situação similar, deixou assentado que, a despeito de uma previsão aproximada quanto à cessação da enfermidade da parte, o benefício não pode ser automaticamente cancelado com base em tal estimativa, por se tratar de evento futuro e incerto. Assim, o auxílio-doença será devido até que realizada a perícia médica judicial respectiva e proferida ulterior decisão.
Ainda acerca da questão, analisando os efeitos das modificações da Lei n. 8.213/91 anteriormente referidas, a Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, ao apreciar o Agravo de Instrumento n. 5031101-25.2017.4.04.0000, em decisão proferida em 20-06-2017, referiu que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação, em razão das circunstâncias relativas ao tratamento necessário para a melhora do segurado.
Dentro desse contexto, mesmo nos casos de benefícios concedidos após a vigência das normativas que alteraram a redação do art. 60 da Lei n. 8.213/91, cabe verificar sempre o caso concreto.
Na hipótese vertente, percebe-se que o benefício de auxílio-doença foi cancelado apenas 12 (doze) dias após a data do requerimento administrativo (16-11-2017), sem a realização de perícia administrativa para confirmação da recuperação da capacidade laborativa.
Destaco, ainda, que não há elementos nos autos que evidenciem o restabelecimento da capacidade laboral no prazo fixado pelo INSS, motivo pelo qual entendo que o prazo determinado para a recuperação da parte autora revela-se mera estimativa, e, nessa medida, é insuficiente para a fixação de uma data de cessação do benefício, a qual está condicionada à realização de nova perícia médica.
Portanto, não estava a Autarquia autorizada a cancelar o benefício de forma automática, sem antes submeter o demandante à nova perícia médica.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5000118-95.2018.4.04.7214/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: NIVALDO DOS SANTOS (IMPETRANTE)
APELADO: Chefe de Agência - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Mafra (IMPETRADO)
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. ALTA PROGRAMADA.
Tratando-se de benefício concedido após o advento da Medida Provisória n. 739, vigente a partir de 07-07-2016, que alterou, dentre outros, o art. 60 da Lei n. 8.213/91, entendo não ser possível o estabelecimento de um prazo para cessação do benefício quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte autora para o exercício de suas atividades.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de dezembro de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000118-95.2018.4.04.7214/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: Chefe de Agência - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Mafra (IMPETRADO)
APELADO: NIVALDO DOS SANTOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO: Fernando Rodrigo Corrêa
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 12/12/2018, na sequência 733, disponibilizada no DE de 26/11/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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