Apelação/Remessa Necessária Nº 5014145-03.2019.4.04.7003/PR
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: SUSANA SAKURAI KOGA (IMPETRANTE)
APELADO: Gerente da Agência de Previdência Social - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Goiânia (IMPETRADO)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por SUSANA SAKURAI KOGA, objetivando que se determine à autoridade impetrada o reconhecimento de períodos que alega ter trabalhado em condições especiais, quais sejam, de 01/02/1992 a 31/10/1994, 01/12/1994 a 31/12/1994, 01/12/1995 a 30/11/1998, 01/01/1999 a 31/03/1999, 01/05/1999 a 30/11/1999, 01/12/1999 a 30/04/2000 e 01/09/2000 a 20/03/2019, para que lhe seja concedida aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição. Pleiteou a reafirmação da DER caso atinja tempo suficiente para a aposentadoria apenas durante a marcha processual, além do pagamento de parcelas vencidas e vincendas do benefício a contar do ajuizamento da inicial.
Processado o feito, sobreveio sentença que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 19 da Lei nº 12.016/2009 e do artigo 485, IV, do Código de Processo Civil. Sob o fundamento de inadequação da via eleita, dado que a prova documental produzida nos autos não seria suficiente, por si só, para comprovar de plano o direito alegado pela impetrante.
A parte impetrante apelou da sentença, e argumentou que os documentos presentes nos autos são suficientes para demonstrar o caráter especial de sua função (dentista), exposta a agentes químicos e biológicos (sangue, secreções, saliva e marias infectocontagiosos por vírus e bactérias), bem como sujeita a riscos físicos de corte com instrumentos perfuro cortantes. Reiterou, também, todos os pedidos da exordial (evento 27, APELAÇÃO1, do processo originário).
O Ministério Público Federal opinou pelo regular prosseguimento do pleito.
É o relatório. Peço dia.
VOTO
O mandado de segurança é o remédio cabível "para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação, ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça", segundo o art. 1º da Lei nº 12.016/09.
O direito líquido e certo a ser amparado através de mandado de segurança é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Na lição de Hely Lopes Meireles, trata-se do direito:
"...que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda não indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais." (Mandado de Segurança. Ação Popular. Ação Civil Pública. Mandado de Injunção. "Habeas Data". 13ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989)
No caso, insurge-se a parte impetrante contra a sentença que indeferiu a petição inicial ao argumento de que o feito demandaria dilação probatória, o que não é compatível com o rito do mandado de segurança. Postula a reforma da sentença e o provimento do feito.
Merece parcial reforma a sentença.
Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).
Até a promulgação da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, é possível o reconhecimento da atividade especial em razão da categoria ou grupo profissional do trabalhador. A partir da edição da referida lei, o reconhecimento da especialidade das atividades passou a demandar comprovação de exposição do empregado a agentes nocivos à saúde de modo habitual e permanente.
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. ENGENHEIRO AGRÔNOMO. AGENTE QUÍMICOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. EFEITOS FINANCEIROS. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. A atividade de engenheiro agrônomo pode ser enquadrada como especial por analogia às demais categorias dos ramos da engenharia contemplados pelos regulamentos aplicáveis à matéria. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal. Os efeitos financeiros quando se tratar de ação revisional de benefício já deferido na via administrativa, em que o segurado busque melhoria na sua renda mensal, não havendo decadência, os efeitos financeiros devem igualmente ser contados a contar da Data de Entrada do Requerimento - DER, respeitada eventual prescrição quinquenal. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça. (TRF4, AC 5002201-76.2016.4.04.7013, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 18/09/2020)
Nesse sentido, nos períodos de 01/02/1992 a 31/10/1994, 01/12/1994 a 31/12/1994, e 01/12/1995 a 28/04/1995, a parte impetrante exercia a função de cirurgiã-dentista, a qual pode ser considerada especial por exposição a agentes biológicos.
O enquadramento por categoria profissional resta provado nos autos através da Declaração do Conselho Regional de Odontologia do Paraná de que a impetrante é filiada ao conselho desde 21/08/1992, e ao Conselho Federal de Odontologia desde 14/07/1992. Além de outras provas, como o Alvará de Funcionamento de Consultório Odontológico concedido pela Prefeitura de Maringá em 1992, o Certificado de Vistoria Anual do Corpo de Bombeiros no consultório da impetrante em 1995, a Declaração para Inscrição Fiscal na Prefeitura de Maringá-PR de 1992, o Termo de Vistoria da Prefeitura de Maringá-PR para renovação do Alvará em 1993, o Extrato de Contribuições do ISS em relação aos períodos em questão, e, por fim, o Diploma de Conclusão do Curso Superior de Cirurgião Dentista de 1991.
Estes documentos provam o direito da impetrante ao reconhecimento da prática de atividade especial por enquadramento em categoria profissional. Veja-se a jurisprudência deste tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. DENTISTA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. AGENTES BIOLÓGICOS. ATIVIDADE RURAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MANUTENÇÃO. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. A atividade de dentista exercida até 28.04.1995 deve ser reconhecida como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional. Em se tratando de enquadramento por categoria profissional, descabe a apresentação de documentos para a comprovação da sujeição a agentes nocivos, nem cabe perquirir acerca da utilização ou não de equipamentos de proteção individual. Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal, é cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. Nos termos do artigo 55, § 2º, da Lei nº 8.213/91, o cômputo de tempo de serviço de segurado trabalhador rural, anterior à data de início de sua vigência, é admitido para concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, independentemente do recolhimento das contribuições, exceto para efeito de carência. Para o período ulterior à Lei de Benefícios (competência de novembro de 1991, conforme disposto no artigo 192 do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 357/91), o aproveitamento condiciona-se ao recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, de acordo com o artigo 39, inciso II, da Lei n° 8.213/91 e Súmula 272 do Superior Tribunal de Justiça. Para a comprovação do tempo de atividade rural é preciso existir início de prova material, não sendo admitida, em regra, prova exclusivamente testemunhal. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal. Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. Não havendo, nos autos, indícios de riqueza aptos a afastar a presunção decorrente da declaração acostada pelo recorrente, deve ser mantido o beneficio da assistência judiciária gratuita. (TRF4, AC 5004199-41.2014.4.04.7016, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 19/10/2020) (grifei)
Portanto, reconheço que os períodos laborados pela parte impetrante como cirurgiã-dentista de 01/02/1992 a 31/10/1994, 01/12/1994 a 31/12/1994, e 01/12/1995 a 28/04/1995, configuram-se como atividade especial.
A partir de 29/04/1995, com a mudança legislativa, tornou-se necessário comprovar efetivamente a exposição a agentes prejudiciais à saúde, inclusive por qualquer meio de prova.
Assim, após a análise do suporte probatório juntado aos autos, não é possível concluir que a parte impetrante exercia atividade especial durante todos os anos pleiteados depois de 28/04/1995, sendo necessária uma produção de provas mais robusta, o que não encontra amparo na via mandamental. Portanto, mantenho a sentença nesse ponto:
Com efeito, em que pesem as alegações da parte impetrante e os documentos juntados, a prova documental produzida nos autos não é suficiente, por si só, para comprovar de plano o direito alegado pela impetrante.
Caberia à parte autora produzir prova material do exercício da atividade de cirurgiã dentista em todos os anos postulados (declarações de imposto de renda, notas fiscais de recebimento, fichas de atendimento de pacientes em todos os anos, informações do horário e frequência de trabalho ao longo dos anos, dentre outros documentos), bem como produzir prova oral que demonstrasse o efetivo exercício da atividade alegada ao longo anos, compatível, ainda, com o cargo público exercido perante o Município de Maringá desde 07/10/1993 (RPPS - evento 1, PROCADM21, fl. 69 do PA).
Portanto, a controvérsia depende de dilação probatória.
(evento 19, SENT1, do processo originário)
Entretanto, merece reforma quanto aos períodos anteriores à Lei nº 9.032/95, posto que comprovado o enquadramento profissional da impetrante em labor exposto a agentes biológicos.
PREQUESTIONAMENTO
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.
CONCLUSÃO
Dou parcial provimento à apelação, pois concedo a segurança para que o INSS reconheça os períodos laborados pela parte impetrante como cirurgiã-dentista de 01/02/1992 a 31/10/1994, 01/12/1994 a 31/12/1994, e 01/12/1995 a 28/04/1995, como atividade especial, por enquadramento em categoria profissional. Entretanto, mantenho a extinção do processo sem resolução do mérito por inadequação da via eleita quanto ao pedido de reconhecimento da atividade especial dos períodos laborados a partir de 29/04/1995 até 20/03/2019, dada a necessidade de dilação probatória.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002731887v33 e do código CRC 799e6ac2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 29/9/2021, às 14:7:10
Conferência de autenticidade emitida em 07/10/2021 04:01:09.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5014145-03.2019.4.04.7003/PR
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: SUSANA SAKURAI KOGA (IMPETRANTE)
APELADO: Gerente da Agência de Previdência Social - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Goiânia (IMPETRADO)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. Apelação. Parcial provimento. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES biológicos. Cirurgiã-dentista. RECONHECIMENTO ATÉ 28.4.1995. CATEGORIA PROFISSIONAL. Após a Lei nº 9.032/95. Necessidade de provas da exposição. dilação probatória. Inadequação da via eleita.
1. O direito líquido e certo a ser amparado através de mandado de segurança é aquele que pode ser demonstrado de plano, mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória.
2. Até a promulgação da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, é possível o reconhecimento da atividade especial em razão da categoria ou grupo profissional do trabalhador. Por isso, os períodos laborados pela parte impetrante como cirurgiã-dentista, de 01/02/1992 a 31/10/1994, 01/12/1994 a 31/12/1994, e de 01/12/1995 a 28/04/1995, configuram-se como prática de atividade especial, em função do enquadramento em categoria profissional que se expõe a agentes nocivos à saúde.
3. A partir da edição da Lei nº 9.032/95, o reconhecimento da especialidade das atividades passou a demandar comprovação de exposição do empregado a agentes nocivos à saúde de modo habitual e permanente. Após a análise do suporte probatório juntado aos autos, não é possível concluir que a parte impetrante exercia atividade especial durante todos os anos pleiteados, quais sejam, 28/04/1995 a 30/11/1998, 01/01/1999 a 31/03/1999, 01/05/1999 a 30/11/1999, 01/12/1999 a 30/04/2000 e 01/09/2000 a 20/03/2019, sendo necessária uma produção de provas mais robusta, o que não encontra amparo na via mandamental. Mantenho a sentença nesse ponto, e extinguo parcialmente o processo sem resolução de mérito com fundamento no artigo 19 da Lei 12.016/2009, combinado com o artigo 485, IV, do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 28 de setembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002734272v11 e do código CRC 1826bcc6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 29/9/2021, às 14:7:10
Conferência de autenticidade emitida em 07/10/2021 04:01:09.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/09/2021 A 28/09/2021
Apelação Cível Nº 5014145-03.2019.4.04.7003/PR
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: SUSANA SAKURAI KOGA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: HEITOR FILIPE MEN MARTINS (OAB PR074396)
ADVOGADO: JOAO ANTONIO IONTA (OAB PR074495)
APELADO: Gerente da Agência de Previdência Social - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Goiânia (IMPETRADO)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 21/09/2021, às 00:00, a 28/09/2021, às 16:00, na sequência 512, disponibilizada no DE de 09/09/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/10/2021 04:01:09.