PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO. LEGALIDADE. NÃO COMPARECIMENTO À CONVOCAÇÃO DO INSS. ISENÇÃO DE SUBMISSÃO A E...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006731-76.2018.4.04.7200/SC

RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

APELANTE: SIDNEI NILTON INACIO (IMPETRANTE)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Sidnei Nilton Inacio impetrou, em 20-04-2018, mandado de segurança contra o Chefe da Agência do INSS de Florianópolis/SC, pretendendo que a Autarquia Previdenciária fosse compelida a restabelecer o benefício de aposentadoria por invalidez (NB 546.742.880-9).

Afirma que estava sendo amparado com o benefício por incapacidade desde 2003 e que, após denúncia criminal, foi convocado para realização de exame pericial, em fevereiro de 2015.

Em fevereiro de 2018 foi convocado novamente, desta vez para comparecer ao programa de reabilitação profissional, tendo a apresentado justificativa para o seu não comparecimento, o que não foi considerado pelo INSS, uma vez que cancelou o benefício em abril de 2018 (evento 1).

O INSS manifestou interesse no feito (evento 8).

A autoridade coatora prestou informações (evento 13).

A liminar foi indeferida (evento 15).

O órgão do Ministério Público Federal deixou de opinar em relação ao mérito, manifestando-se pelo prosseguimento do feito (evento 26).

Em sentença proferida no dia (31-07-2018), o magistrado a quo denegou a segurança postulada (evento 32).

Em suas razões, o impetrante requer, em síntese, o restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez, tendo em conta a ilegalidade presente no ato administrativo que resultou no cancelamento administrativo.

Para tanto, alega que houve desvio de finalidade na conclusão administrativa que constatou a recuperação parcial da capacidade laborativa, enquanto o resultado verdadeiro seria de incapacidade laborativa.

Afirma, também, não há motivação e objeto lícito para a tomada da decisão administrativa (abril de 2018) que determinou a sua reabilitação profissional, mesmo após constatação da permanência da doença incapacitante em 23-12-2015.

Diz que não há discricionariedade do ato coator que cancelou o benefício, o qual está vinculado ao laudo pericial médico que constatou a existência de quadro incapacitante.

Postula, ainda, o deferimento da antecipação de tutela.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Nesta instância, o parquet opinou pelo desprovimento da apelação do impetrante (evento 4).

É o relatório.

VOTO

Trata-se de mandando de segurança em que a parte impetrante busca provimento jurisdicional para que seja determinado o restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez (NB 546.742.880-9).

Analisando a situação posta em causa, entendo que deve ser mantida a sentença. Em face disso, tenho por oportuno transcrever o acertado raciocínio do Juiz Federal Substituto Diógenes Tarcísio Marcelino Teixeira, que, por não merecer reparos, adoto como razões de decidir:

Ao apreciar o requerimento de medida liminar, manifestei-me no seguinte sentido (evento 15):

A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe o preenchimento dos dois requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei n. 12.016, de 2009, a saber: a relevância do direito, ou seja, a probabilidade de acolhimento do pedido na sentença (fumus boni iuris), e o risco de dano, representado pelo perigo de inviabilidade de recomposição do direito afirmado, caso a tutela seja concedida apenas ao final (periculum in mora).

De início, é importante ressaltar que a absolvição do impetrante na ação penal não altera sua situação perante a Previdência Social.

A ação penal tratou de possível cometimento do delito tipificado no art. 171, § 3º, do Código Penal (estelionato cometido em detrimento de entidade de direito público), consistente no indevido exercício de atividade laborativa durante a vigência de benefício por incapacidade.

O ato dito coator, por outro lado, não guarda relação estreita com o fato de o impetrante ter - ou não - exercido atividade laborativa de forma indevida, mas sim com o fato de ter se ausentado às convocações que lhe foram dirigidas pela Previdência Social.

Dito isto, analiso os fatos.

O impetrante, avaliado pelo serviço médico pericial do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 23 de fevereiro de 2015 (evento 13, PROCADM2, p. 4), foi considerado incapaz (existe incapacidade laborativa), tomando-se por base a atividade de motorista de ônibus que ele desempenhava.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS comunicou tal decisão ao segurado (idem, p. 5); depois de algum tempo, já em 5 de outubro de 2017, foi expedida nova carta de convocação (idem, p. 7), outra em 6 de dezembro de 2017, com a advertência de que o não comparecimento sem justificativa formalizada documentalmente acarretará a suspensão do benefício (idem, p. 18).

O impetrante então apresentou, em 16 de janeiro de 2018, justificativa formal para não comparecimento em perícia (evento 1, ANEXO9), embasada na premissa de que o reconhecimento da incapacidade laborativa pelo médico perito constituiria argumento suficiente para a manutenção do ato concessório do benefício.

Outra correspondência foi enviada em 26 de janeiro de 2018 (evento 13, PROCADM2, p. 37), ao que se seguiu nova justificativa formal (idem, p. 39/41), e, finalmente, uma última convocação deu-se em 21 de fevereiro de 2018 (idem, p. 55).

Após, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS sumariou todos os não-comparecimentos e, com base no que prevê o art. 101 da Lei n. 8.213, de 1991, procedeu à suspensão do benefício (idem, p. 56 a 58).

Como se vê, a suspensão do benefício deu-se pela renitência do segurado, que não compareceu a uma série de convocações, sob a alegação de que não precisaria se submeter a nova perícia e nem mesmo à reabilitação profissional, dada a incapacidade constatada pelo próprio serviço médico pericial do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

A aposentadoria por invalidez é um benefício que tende à perenidade, mas, conforme preceitua a parte final do art. 42 da Lei n. 8.213, de 1991, será paga enquanto permanecer [o segurado] nessa condição.

O art. 101 daquela norma trata da questão:

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.

§ 1º O aposentado por invalidez e o pensionista inválido que não tenham retornado à atividade estarão isentos do exame de que trata o caput deste artigo: (Redação dada pela lei nº 13.457, de 2017)

I - após completarem cinquenta e cinco anos ou mais de idade e quando decorridos quinze anos da data da concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a precedeu; ou (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)

II - após completarem sessenta anos de idade. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)

[...]

Em outra passagem, a norma trata da recuperação da capacidade laborativa pelo segurado, que, portanto, é uma possibilidade a ser sempre avaliada:

Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:

I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:

a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou

b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;

II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:

a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;

b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses;

c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.

O Regulamento instituído pelo Decreto n. 3.048, de 1999, também trata do assunto, instituindo a possibilidade de convocação bienal do segurado aposentado por invalidez:

Art. 46. O segurado aposentado por invalidez está obrigado, a qualquer tempo, sem prejuízo do disposto no parágrafo único e independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.

Parágrafo único. Observado o disposto no caput, o aposentado por invalidez fica obrigado, sob pena de sustação do pagamento do benefício, a submeter-se a exames médico-periciais, a realizarem-se bienalmente.

Ressalte-se que o impetrante, nascido em 29 de abril de 1958 (evento 1 - RG3), completou a idade de 60 (sessenta) anos somente em abril de 2018, de modo que não se lhe aplica a isenção de novos exames periciais prevista no art. 101, § 1º, inciso II, da Lei n. 8.213, de 1991.

A incapacidade laborativa constatada pela perícia do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS tinha como parâmetro principal a atividade anterior do segurado, para a qual o médico considerou-o incapaz: Trata-se de transtorno de personalidade, sendo incapacitante para a função de motorista de ônibus, pelo risco que traz a si e a terceiros (evento 13, PROCADM2, p. 4).

Por isso a possibilidade de reabilitação profissional, à qual o segurado é legalmente obrigado a submeter-se.

Nesse contexto, foi o próprio impetrante que deu causa à suspensão do benefício ao não comparecer em nenhuma das inúmeras oportunidades em que foi convocado. Ao agir dessa forma, o segurado ignorou o dever legal previsto no art. 101 da Lei n. 8.213, de 1991 (mesmo estando assistido por advogado) e, na prática, tomou para si a decisão de rejeitar de plano a possibilidade de reabilitação profissional, quando tal decisão seria tomada somente a posteriori pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, como informou a autoridade coatora (evento 13):

8. Ressalte-se que o impetrante pode louvar-se de defesa, na seara administrativa, quanto ao mérito de eventual avaliação administrativa que conclua por ligá-lo efetivamente à reabilitação profissional. Ainda não existe tal avaliação devido justamente à recalcitrância do impetrante.

9. A supramencionada perícia que ocorreu em 2015 e que entendeu por encaminhar o impetrante à reabilitação significou encaminhá-lo a avaliação pela equipe de reabilitação, que deverá inclusive realizar nova perícia médica, além de avaliação assistencial, a fim de aferir a real elegibilidade do impetrante à reabilitação. É possível que tal avaliação pela equipe de reabilitação entenda ser caso de apenas manter a aposentadoria por invalidez. Desta forma, o que está de fato ocorrendo é embaraço do impetrante a que tenha curso regular processo administrativo que, ao fim, pode entender que deve ser mantida sua aposentadoria por invalidez.

Além disso, em relação aos demais argumentos que fundamentam a pretensão, igualmente não assiste razão ao impetrante.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS não descumpriu a regra da periodicidade no mínimo bienal da convocação do segurado aposentado por invalidez; não há que se falar em reinício do prazo com a sentença absolutória criminal, como defendeu o impetrante, por se tratar de fato que não interfere na relação de natureza previdenciária dele com a autarquia.

Ele foi comunicado sobre a decisão da perícia médica, e, ao que consta da documentação que instruiu o feito, não interpôs recurso a tempo e modo devidos. A suspensão do benefício decorreu de sua própria recalcitrância, pois, embora regularmente convocado (inclusive, em uma ocasião, na pessoa de seu procurador), optou por não comparecer.

Não houve, portanto, violação às garantias da ampla defesa e do contraditório. Igualmente não houve violação aos demais princípios constitucionais da administração pública referidos na petição inicial, eis que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS adotou procedimentos com eles consentâneos. Não se cogita, finalmente, de desvio de finalidade, ausência de motivação ou objeto ilícito, hipóteses puramente teóricas e sobre as quais não há nenhuma espécie de prova.

Ademais, tratando-se de mandado de segurança, é importante frisar a necessária adesão ao conceito de direito líquido e certo, isto é, o direito tem que ser demonstrado de modo inequívoco por ocasião da impetração e, no mais, deve ser evidente, conforme lição sempre atual de Celso Agrícola Barbi:

Como se vê, o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando aprova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos [...].

(Do mandado de segurança. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 53)

Mais adiante, reafirma que a base da definição do que seja direito líquido e certo repousa na indiscutibilidade dos fatos e, consequentemente, na questão probatória:

Assim, a pretensão em via mandamental, nos termos do dispositivo constitucional supramencionado, exige prova pré-constituída e incontroversa de todos os fatos que embasam o direito alegado. Vale dizer, a ação de mandado de segurança não comporta uma dilação probatória.

(op. cit., p. 169)

Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE SOCIAL. REFORMA AGRÁRIA. VISTORIA. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. NULIDADE. NÃO CONFIGURADA. ÍNDICE DE PRODUTIVIDADE. CONTROVÉRSIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE.PRECEDENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. INCABÍVEL.

1. Está consolidada a jurisprudência do STF sobre a impossibilidade de discutir em mandado de segurança questões controversas que envolvam fatos e provas, em razão da impossibilidade de dilação probatória.

2. A controvérsia documental posta nos autos em torno do índice de produtividade do imóvel rural basta para descaracterizar a necessária liquidez dos fatos subjacentes ao direito subjetivo invocado pelos impetrantes, tornando inadequada a via processual do mandado de segurança. Precedentes.

[...]

(MS 24.506 AgR, Plenário, Relator Min. Teori Zavascki, julgado em 25.11.2015)

MANDADO DE SEGURANÇA – “WRIT” MANDAMENTAL IMPETRADO COM O OBJETIVO DE ASSEGURAR, AO SEGUNDO SUPLENTE, A INVESTIDURA NO MANDATO DE SENADOR – ALEGADA OCORRÊNCIA “DE SIMULAÇÃO E FRAUDE NO PROCESSO ELEITORAL DE 2006” – SITUAÇÃO DE CONTROVÉRSIA OBJETIVA E ILIQUIDEZ DOS FATOS – [...]

– Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída.Precedentes.

– A simples existência de matéria de fato controvertida revela-se bastante para tornar inviável a utilização do mandado de segurança, que pressupõe, sempre, direito líquido e certo resultante de fato incontestável, passível de comprovação de plano pelo impetrante.

[...]

(MS 30.523 AgR, Plenário, Relator Min. Celso de Mello, julgado em 9.10.2014)

À míngua de comprovação de que o ato dito coator ofendeu direito líquido e certo, deve ser indeferida a medida liminar postulada.

Ante o exposto, indefiro a medida liminar.

Inexistindo motivos fáticos ou jurídicos para sua alteração, esse posicionamento deve ser ratificado como fundamento para a presente decisão.

Em que pese as razões trazidas em sede de apelação, analisando o processo administrativo que cancelou o benefício do impetrante, não verifico ilegalidade no ato praticado pela Autarquia Previdenciária.

Ressalta-se, de início, que o impetrante, na data da convocação para o comparecimento ao programa de reabilitação funcional (06-12-2017; evento 13- PROCADM2 - fl. 18), não preenchia os requisitos do art. 101 da Lei 8.213/91 que isentam os segurados de realizar o exame revisional das condições de saúde, bem como de participar do programa de reabilitação profissional.

Em relação ao processo administrativo que encaminhou a parte impetrante ao programa de reabilitação profissional, não verifico o alegado desvio de finalidade, bem como a ausência de motivação e ou discricionariedade do ato coator.

Isso pois, ao analisar o processo administrativo, percebe-se que o perito médico da Seguradora constatou que o impetrante, embora permanecesse incapacitado para o labor habitual de motorista, possuía capacidade laborativa para o exercício de outras atividades, compatíveis com as restrições impostas pela doença suportada (evento 13 - PROCADM2 - fls. 04-05), do que possibilitaria a reabilitação profissional.

Não há contradição, a meu ver, no ato administrativo do INSS em constatar a existência de incapacidade laborativa para a atividade de motorista, mas encaminhar o impetrante ao programa de reabilitação profissional, tendo em conta o diagnóstico, no exame revisional, de recuperação parcial da capacidade laborativa para o exercício de atividade diversa da habitual.

Observa-se, portanto, que a parte impetrante não possuía direito líquido e certo à manutenção do benefício, bem como estava obrigada a atender a convocação do INSS para comparecer ao programa de reabilitação profissional, inexistindo ilegalidade no ato praticado pela autoridade de cancelar o benefício, em razão do não comparecimento do impetrante, ainda que intimado para tanto em, pelo menos, 2 (duas) oportunidades (evento 13 - PROCADM2 - fls. 18, 37, 55 e 58).

Por fim, ainda que houvesse recurso administrativo quanto a essa decisão convocatória, certo é a necessidade de seu cumprimento, a teor do art. 101 da LB.

Por tais razões, entendo que deve ser mantida a sentença que denegou a segurança postulada.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do impetrante.

Documento eletrônico assinado por GABRIELA PIETSCH SERAFIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000863038v20 e do código CRC fa2d48a1.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006731-76.2018.4.04.7200/SC

RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

APELANTE: SIDNEI NILTON INACIO (IMPETRANTE)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO. LEGALIDADE. NÃO COMPARECIMENTO À CONVOCAÇÃO DO INSS. ISENÇÃO DE SUBMISSÃO A EXAME MÉDICO PERIÓDICO. NÃO CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO ART. 101 DA LEI 8.213/1991. SEGURANÇA DENEGADA.

1. A suspensão da aposentadoria por invalidez do apelante ocorreu devido ao seu não atendimento às convocações feitas pelo INSS para seu comparecimento a fim de ser encaminhado ao Programa de Reabilitação Profissional.

2. Nos termos do artigo 101 da Lei n. 8.213/1991, recusando o beneficiário da aposentadoria por invalidez a se apresentar para o processo de reabilitação, impõe-se a pena de suspensão do beneficio, ato administrativo este cuja legalidade é evidente no caso dos autos.

3. Hipótese em que a parte impetrante não cumpria os requisitos dispostos no art. 101, parágrafo 1º, da Lei 8.213/1991 na data da convocação, motivo pelo qual não estava isenta de submeter-se a exame médico período, bem como de participar do programa de reabilitação profissional.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por GABRIELA PIETSCH SERAFIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000863039v4 e do código CRC b09dd0a7.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019

Apelação Cível Nº 5006731-76.2018.4.04.7200/SC

RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

SUSTENTAÇÃO ORAL: PEDRO DE QUEIROZ CORDOVA SANTOS por SIDNEI NILTON INACIO

SUSTENTAÇÃO ORAL: WALDIR ALVES por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

APELANTE: SIDNEI NILTON INACIO (IMPETRANTE)

ADVOGADO: PEDRO DE QUEIROZ CORDOVA SANTOS

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:59:47.