APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5012881-64.2013.4.04.7001/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | JOSE VICENTE GARCIA VELOZ |
ADVOGADO | : | EDSON CHAVES FILHO |
: | CLAUDINEY ERNANI GIANNINI | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES PRESTADAS SOB O RGPS. CONTAGEM PARA OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA EM REGIMES DIVERSOS. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL REALIZADO ANTES DO INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI N.º 8.213/91. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONVERSÃO EM TUTELA ESPECÍFICA.
1. Transformados os empregos públicos em cargos públicos, o tempo anterior celetista foi automaticamente incorporado ao vínculo estatutário, mediante compensação entre os sistemas. Houve modificação da natureza jurídica do vínculo, mas não ocorreu solução de continuidade, tendo inclusive o Supremo Tribunal Federal reconhecido, como sabido, o direito dos servidores federais ao aproveitamento, no regime estatutário, sem restrições, do tempo anterior celetista. 2. Com a convolação do emprego público para cargo público, e a previsão para compensação financeira, nada impede o aproveitamento das contribuições como servidor público pelo demandante para fins de obtenção de aposentadoria no regime próprio. A situação em apreço não é a de dupla consideração da mesma atividade e das mesmas contribuições, e sim, de concomitância de atividade de como autônomo e professor, com recolhimentos distintos, cabendo salientar que é inclusive permitida a acumulação de cargos públicos (art. 97, CF/67, art. 37, XVI, CF/88). 3. Hipótese em que não há se falar, pois, em rigor, de contagem de tempo de serviço em duplicidade ou sequer de contagem recíproca, mas, tão-somente, de possibilidade de aproveitamento, em Regime próprio, de tempo de serviço público celetista referente a emprego público que foi convolado em cargo público, com a previsão de compensação financeira, não se subsumindo o presente caso à hipótese prevista no art. 96, II, da Lei 8.213/91. 4. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 5. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 6. O servidor tem direito a certidão de tempo de serviço com a devida conversão do labor efetuado em condições especiais, e o INSS não pode escusar-se da obrigação de fornecer certidão de tempo de serviço prestado, segundo o regime geral, com a conversão do tempo de atividade especial em comum, ao fundamento de que inviável o cômputo deste para fins de concessão de benefício no regime próprio do servidor - ex-segurado da Autarquia Previdenciária. 7. Ausente um dos pressupostos autorizadores da antecipação da tutela não há como ser deferido o pedido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e dar provimento ao recurso da parte autora para conceder em parte a segurança em maior extensão, nos termos da fundamentação, negando-se o pedido de antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de outubro de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7463367v6 e, se solicitado, do código CRC 37624245. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 09/10/2015 15:12 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5012881-64.2013.404.7001/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | JOSE VICENTE GARCIA VELOZ |
ADVOGADO | : | EDSON CHAVES FILHO |
: | CLAUDINEY ERNANI GIANNINI | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial, de apelação e de recurso adesivo interpostos da sentença proferida em Mandado de Segurança impetrado contra ato administrativo do Chefe de Benefícios da APS Shangri-lá (Londrina), assim proferida:
Posto isso, nos termos da fundamentação, rejeito as preliminares arguidas e, na forma do artigo 269, I, do Código de Processo Civil, e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pretendida por José Vicente Garcia Veloz, determinando ao INSS expeça Certidão de Tempo de Contribuição com cômputo do período de 22.3.1984 a 11.12.1990.
Sem custas, tampouco honorários.
Inconformado apela o INSS, postulando a reforma da sentença, a fim de que seja revogada a segurança concedida, tendo em vista que o autor, até 11/12/1990, possuía dois empregos no RGPS, com uma única filiação.
Adesivamente, apela o impetrante, requerendo a parcial reforma da sentença a fim de que seja reconhecida a especialidade do trabalho entre 22.03.1984 até 11.12.1990 bem como, admitir o cômputo de tempo concomitante dos períodos entre 01.05.1977 até 16.09.1978; 01.01.1979 até 29.02.1980; 01.03.1979 (com início em 01.03.1980) até 01.03.1984, reconhecendo sua especialidade.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
O Instado o Ministério Público Federal devolveu os autos sem pronunciamento, entendendo que não é caso de intervenção.
A parte autora requer preferência no julgamento e antecipação de tutela.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
O INSS recorre alegando que até 11-12-90 o autor possuía dois empregos privados, mantendo uma única filiação no RGPS, razão pela qual o período não pode ser contado em dobro.
Embora entenda que a mudança de regime em período posterior não possa descaracterizar a natureza do trabalho anterior vinculado ao Regime Geral, não foi a tese que acabou prevalecendo nesta Corte.
Nesse sentido:
ATIVIDADES CONCOMITANTES PRESTADAS SOB O RGPS. CONTAGEM PARA OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA EM REGIMES DIVERSOS. POSSIBILIDADE.
1. Transformados os empregos públicos em cargos públicos, o tempo anterior celetista foi automaticamente incorporado ao vínculo estatutário, mediante compensação entre os sistemas. Houve modificação da natureza jurídica do vínculo, mas não ocorreu solução de continuidade, tendo inclusive o Supremo Tribunal Federal reconhecido, como sabido, o direito dos servidores federais ao aproveitamento, no regime estatutário, sem restrições, do tempo anterior celetista.
2. Com a convolação do emprego público para cargo público, e a previsão para compensação financeira, nada impede o aproveitamento das contribuições como servidor público pelo demandante para fins de obtenção de aposentadoria no regime próprio. A situação em apreço não é a de dupla consideração da mesma atividade e das mesmas contribuições, e sim, de concomitância de atividade de como autônomo e professor, com recolhimentos distintos, cabendo salientar que é inclusive permitida a acumulação de cargos públicos (art. 97, CF/67, art. 37, XVI, CF/88).
3. Hipótese em que não há se falar, pois, em rigor, de contagem de tempo de serviço em duplicidade ou sequer de contagem recíproca, mas, tão-somente, de possibilidade de aproveitamento, em Regime próprio, de tempo de serviço público celetista referente a emprego público que foi convolado em cargo público, com a previsão de compensação financeira, não se subsumindo o presente caso à hipótese prevista no art. 96, II, da Lei 8.213/91. (EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2007.70.09.001928-0/PR, Relator Des. Federal CELSO KIPPER, D.E. Publicado em 29/01/2013)
Dessa forma, mantenho a sentença no ponto, adotando como fundamentação, as suas razões:
Pretende a parte impetrante, médico aposentado, servidor público federal (Ministério da Saúde, Núcleo Estadual do Paraná), o cômputo dos períodos de 1º.5.1977 a 16.9.1978, 1º.1.1979 a 29.2.1980, 1º.3.1979 (com efeitos a partir de 1º.3.1980) a 1º.3.1984 e 22.3.1984 a 11.12.1990, trabalhados pelo regime celetista, para concessão de aposentadoria pelo regime estatutário estadual.
Requer, outrossim, que os períodos mencionados sejam convertidos para comum, pelo fator 1,4, em razão do exercício de atividade especial.
Conforme declaração do MINISTÉRIO DA SAÚDE NÚCLEO ESTADUAL DO PARANÁ (DECL5 do evento 4), para aposentadoria naquele regime foram utilizados os seguintes períodos: 1º.1.1977 a 10.2.1980, 11.2.1980 a 11.12.1990 e 12.12.1990 a 09.5.2008.
O inciso III do artigo 96 da Lei 8.213/91 estabelece que não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro.
Desse modo, comparando-se os períodos já computados na aposentadoria estatutária e os postulados neste processo, verifica-se que o intervalo de 1º.5.1977 a 16.9.1978 (Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Cascavel) está incluído no período de 1º.1.1977 a 10.2.1980; o de 1º.1.1979 a 29.2.1980 (Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Sertanópolis), nos de 1º.1.1977 a 10.2.1979 e 11.2.1980 a 11.12.1990; os de 1º.3.1979 a 1º.3.1984 (Associação de Pais e Amigos de Excepcionais de Sertanópolis) e 22.3.1984 a 11.12.1990 (Universidade Estadual de Londrina), no de 11.2.1980 a 11.12.1990.
A vedação da norma referida, portanto, atinge os períodos postulados de 1º.5.1977 a 16.9.1978, 1º.1.1979 a 29.2.1980 e 1º.3.1979 a 1º.3.1984, assistindo razão ao INSS em excluí-los da certidão requerida.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES EXERCIDAS NO MESMO REGIME DE PREVIDÊNCIA. CONTAGEM RECÍPROCA. RGPS. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO JÁ UTILIZADO NA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PERANTE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. INVIABILIDADE. ART. 96, III, DA LEI Nº 8.213/91. O exercício de atividades laborais concomitantes no mesmo regime previdenciário é considerado um único tempo de serviço, pelo que não é possível computá-lo em duplicidade para obtenção de dois benefícios de aposentadoria em regimes distintos de previdência. Inteligência do art. 96, III, da Lei nº 8.213/91. (TRF4, APELREEX 5003911-34.2011.404.7005, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, D.E. 10.6.2013)
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADES CONCOMITANTES SOB O MESMO REGIME (RGPS). 1. O exercício de atividades concomitantes não confere ao segurado o direito à dupla contagem de tempo de serviço. 2. O que o ordenamento jurídico permite é a percepção de duas aposentadorias em regimes distintos, quando os tempos de serviço realizados em atividades concomitantes sejam computados em cada sistema de previdência, havendo a respectiva contribuição para cada um deles, e não no mesmo sistema, como no caso em apreço. (TRF4, AC 5001134-68.2010.404.7213, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 31.10.2011)
Apenas em relação ao período de 22.3.1984 a 11.12.1990, trabalhado na Fundação Universidade Estadual de Londrina é que assiste razão ao impetrante porque, com o advento da Lei Estadual 10.219/92, aquele vínculo foi transformado em cargo público, incorporando-se esse tempo ao vínculo estatutário, havendo previsão de compensação entre sistemas.
Para os efeitos pretendidos, considera-se o período de 22.3.1984 a 11.12.1992 de natureza estatutária, podendo então ser computado no regime estatutário estadual porque o período concomitante foi utilizado em regime diverso (o federal).
Raciocínio que se adequa à possibilidade de cumulação de cargos públicos na forma do artigo 97, CF/67 e artigo 37, inciso XVI, da CF/88.
Em caso semelhante, o TRF da 4ª Região decidiu:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES PRESTADAS SOB O RGPS. CONTAGEM PARA OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA EM REGIMES DIVERSOS. POSSIBILIDADE. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. TEMPO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. 1. Transformado o emprego público de professor universitário em cargo público, o tempo anterior celetista a ele referente foi automaticamente incorporado ao vínculo estatutário, mediante compensação entre os sistemas. Porém, o tempo laborado de forma concomitante, como médico autônomo - contribuinte individual - prestado sob o RGPS, permanece vinculado a este regime previdenciário. 2. A situação em apreço não é a de dupla consideração da mesma atividade e das mesmas contribuições, e sim, de concomitância de atividade de como autônomo e professor, com recolhimentos distintos, cabendo salientar que é inclusive permitida a acumulação de cargos públicos (art. 97, CF/67, art. 37, XVI, CF/88). 3. Tem direito ao cômputo do tempo de serviço o contribuinte individual que comprova os recolhimentos previdenciários efetuados em tal condição. 4. Comprovado o exercício de atividade profissional enquadrável como especial, o respectivo período deve ser convertido para tempo comum. 5. Tem direito à aposentadoria especial ou por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício. (TRF4, AC 0014457-50.2008.404.7100, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 05.7.2013)
Por sua vez apela a parte autora quanto ao não reconhecimento do tempo especial. Tenho que o recurso merece provimento.
DA ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
DO CASO EM ANÁLISE
O PPP do ev4 informa que havia exposição a vírus, bactérias e parasitas, embora não seja de forma permanente, era habitual, ressaltando-se que é possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, tão somente, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, habitualmente, às condições prejudiciais à sua saúde.
A propósito a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial , porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.
(AC nº 2000.04.01.073799-6/PR,TRF-4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon , DJU 9-5-2001).
Assim, o período de 23-3-84 a 11-12-90 deve ser reconhecido como especial, pelo enquadramento nos Códigos 1.3.0 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64, 1.3.0 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.
Dos EPIs
Acerca desses equipamentos, registra-se que há informação de fornecimento. Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado
CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL PARA COMUM
Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é possível a conversão do tempo especial para comum, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei n.º 6.887, de 10-12-1980, desde que os requisitos para a outorga da inativação tenham se perfectibilizado após a sua edição. Nesse sentido o julgamento proferido pelo Juiz Federal Loraci Flores de Lima, em Embargos de Declaração, no processo de n.º 0027300-90.2007.404.7000, Sessão de 07/07/2010, decisão unânime.
No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28-05-1998, a Medida Provisória n.º 1.663/98 revogou o §5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. º 8.213, de 24-07-1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto n.º 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.
Assim, admitida a especialidade da atividade desenvolvida no(s) período(s) antes indicado(s), impõe-se a conversão pelo fator multiplicador 1,4, chegando-se ao seguinte acréscimo: 2 anos, 8 meses e 8 dias.
No que diz respeito à expedição da certidão de tempo de serviço pleiteada, a jurisprudência recente dos Egrégios STF e STJ, como já citado, consolidou entendimento no sentido de que o servidor público ex-celetista faz jus ao cômputo do tempo de serviço prestado em condições de insalubridade sob o regime anterior, na forma da legislação vigente à época da prestação do labor.
Dessa maneira, resta evidenciada a obrigatoriedade do fornecimento pelo INSS da certidão de tempo de serviço com o cômputo do tempo de atividade especial exercido pela parte impetrante, com a respectiva conversão em comum, procedimento esse que não encontra óbice na Constituição Federal de 1988, na atual redação do parágrafo 4º do artigo 40, ou mesmo na do parágrafo 1º do artigo 201, as quais foram introduzidas pela Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998, tampouco no artigo 96, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91.
Diante disso, reitere-se, não há impedimento de ordem legal para a emissão, em favor do impetrante, de certidão do tempo de serviço especial laborado no período postulado, devidamente convertido em tempo de serviço comum, prestado sob a égide do RGPS.
Por conseguinte, cumpre ao INSS apenas expedir a certidão de tempo de serviço pleiteada, não lhe incumbindo questionar possível requerimento de benefício que a parte autora venha a formular no futuro, perante a própria Autarquia Previdenciária ou a outro regime de previdência.
Em sintonia com essa compreensão, já decidiu esta Colenda Sexta Turma, em acórdão proferido pelo Des. Federal Nylson Paim de Abreu. Veja-se:
PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB O REGIME CELETISTA. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. INSS. COMPETÊNCIA PARA A EMISSÃO DA CTS.
1. Pertencendo o servidor público a regime previdenciário próprio, tem direito à emissão da certidão de tempo de serviço, para fins de contagem recíproca, considerando a especialidade do trabalho desenvolvido anteriormente à mudança de regime.
2. A emissão de certidão de tempo de serviço com o acréscimo decorrente da conversão das atividades especiais em comuns, para fins de contagem recíproca, não viola o contido nos artigos 40, parágrafo 4º, e 201, parágrafo 9º, da Constituição Federal de 1988, tampouco o artigo 96, incisos I e II, da Lei nº 8.213, de 1991.
3. Incumbe ao INSS, em relação ao trabalho prestado sob as regras do Regime Geral de Previdência Social, a expedição de certidão de tempo de serviço prevista na legislação previdenciária, devendo nela constar, de forma discriminada, o cômputo simples desse período, o acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum, assim como o total geral obtido desse somatório, não cabendo questionar a respeito de possível pedido de aposentadoria ou de algum outro tipo de benefício que o interessado venha a requerer no futuro, perante a Autarquia Previdenciária ou em outro regime próprio de previdência. Precedentes deste Tribunal. 4. Omissis. (AMS nº 2002.70.07.00543-0/PR, 6ª Turma, j. sessão de 24-03-2004, DJU, Seção 2, de 09-06-2004, p. 558-591).
Cumpre ainda explicitar que na certidão de tempo de serviço a ser expedida deve apenas constar, de forma discriminada, o cômputo simples desse período, o acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum, assim como o total geral obtido desse somatório, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. Por conseguinte, deve ser afastada a determinação do juízo a quo para que nela fique registrado "que o direito à conversão não assegura ao impetrante o direito ao cômputo certificado para fins de inatividade no Regime Estatutário ao qual se encontra atualmente vinculado, o que dependerá das normas próprias aplicáveis à espécie."
Da antecipação da tutela
A parte autora requer antecipação de tutela visando à imediata expedição da CTC. Contudo, devida à natureza do pedido e da celeridade da via eleita, não resta caracterizado o fundado receio de dano irreparável, negando-se o pedido.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e dar provimento ao recurso da parte autora para conceder em parte a segurança em maior extensão, nos termos da fundamentação, negando-se o pedido de antecipação de tutela.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/10/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5012881-64.2013.4.04.7001/PR
ORIGEM: PR 50128816420134047001
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | JOSE VICENTE GARCIA VELOZ |
ADVOGADO | : | EDSON CHAVES FILHO |
: | CLAUDINEY ERNANI GIANNINI | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/10/2015, na seqüência 266, disponibilizada no DE de 23/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA CONCEDER EM PARTE A SEGURANÇA EM MAIOR EXTENSÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO, NEGANDO-SE O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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