APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002654-08.2015.4.04.7110/RS
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
APELANTE | : | NORMA CARVALHO PORTO |
ADVOGADO | : | REJANE ALVES CARVALHO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE MARCAR NOVA PERICIA ANTES DA ALTA PROGRAMADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. O direito a pedir a prorrogação antes da alta programada é líquido e certo, ou seja, o pedido de prorrogação do benefício não poder sofrer qualquer interferência ou restrição, ainda que decorra de acordo judicial, mormente quando o segurado verifica, nos quinze dias anteriores ao cancelamento, que sua incapacidade persiste.
2. Hipótese em que, não obstante tenha informado a existência de tentativa de prorrogação do auxílio-doença, não há prova desse pedido, tampouco da objeção administrativa narrada na inicial.
3. Manutenção da sentença que denegou a ordem, extinguindo o processo sem julgamento de mérito pela verificação da necessidade de dilação probatória para correta análise do pedido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de fevereiro de 2018.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9296078v7 e, se solicitado, do código CRC A3C870DE. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002654-08.2015.4.04.7110/RS
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
APELANTE | : | NORMA CARVALHO PORTO |
ADVOGADO | : | REJANE ALVES CARVALHO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Norma Carvalho Porto, no qual objetiva, inclusive com pedido liminar, a determinação para que autoridade impetrada (Chefe da Agência do INSS de Pelotas/RS) mantenha o pagamento do auxílio-doença até a data da próxima perícia médica a ser designada no âmbito administrativo. Afirma que esteve em gozo do benefício previdenciário até a data de 16/04/2015, e que, antes da cessação do benefício, entendendo ainda estar inapta para as atividades laborais habituais, requereu ao INSS a prorrogação deste, a qual, todavia, não fora apreciada, tampouco através do atendimento via telefone (número 135).
Foi requisitada à Agência do Instituto Nacional do Seguro Social, em Pelotas, que, no prazo de 10 (dez) dias (nos termos do item n.º 5 do art. 1º da Portaria nº 1339 desta Vara, de 15/12/2011), anexasse, aos autos, cópia integral do processo administrativo e dos respectivos laudos médicos periciais, referentes ao benefício ora pleiteado (evento 02).
Em petição acostada ao evento 04, o INSS informa que:
A APS recebeu requisição para juntada de processo administrativo e laudo médico pericial nos autos. Contudo, considerando que a inicial deve vir já instruída com a documentação probatória a que o impetrante atribui liquidez e certeza ao seu direito, e inexistindo comprovação de recusa em fornecer a documentação na via administrativa, requer a desconsideração da requisição expedida à Agência Previdenciária constante do evento 2 dos autos virtuais
Sobreveio sentença (evento 09) que reconheceu que o direito alegado pelo impetrante, que fundamenta seu pedido, qual seja, o fato de ter havido cessação do benefício por parte do INSS, outrora concedido judicialmente via conciliação (evento 01 - OUTROS13), cuja prorrogação se requer em sede de mandado de segurança, depende de dilação probatória. Assim, o julgador de primeiro grau denegou a segurança, com base no art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/09, c/c os arts. 295, V, e 267, I, ambos do CPC, porque inexiste prova documental plena ou suficiente dos fatos e situações, que confiram os atributos de liquidez e certeza ao direito invocado. não houve condenação em honorários advocatícios (art. 25, da Lei nº 12.016/09).
Deferido o pedido de concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita. Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09).
Em suas razões de recurso (evento 16), a apelante sustenta que: (a) pedido da apelante/impetrante, conforme consta na inicial, foi para realizar agendamento de prorrogação do auxílio-doença cuja concessão decorreu de acordo judicial, com data de cessação programada, em razão da negação de tal direito pelo apelado/impetrado; (b) houve negativa, por parte do recorrido, de agendamento de perícia por conta do benefício auxílio-doença, concedido por ordem judicial com cessação programada, de modo que não há que ser feita outra prova no mandado de segurança além da negação do agendamento; (c) no próprio sistema de agendamento de perícias, seja por telefone, seja pela internet, a impossibilidade criada por tais canais de atendimento caracteriza a negação do ato; (d) não se trata de fazer provar a persistência da incapacidade em juízo, mas tão somente do direito a realizar a perícia no âmbito administrativo. Refere que seu direito liquido e certo foi comprovado pela documentação juntada aos autos, confirmando que o INSS negou-se a designar nova perícia, mesmo tendo efetuado o requerimento com o período de antecedência previsto, 15 (quinze) dias; (e) no caso em questão a matéria é puramente de direito onde o que se buscou foi, via judicial, foi a garantia da possibilidade de agendar pedido de prorrogação do auxílio-doença concedido judicialmente, já que a lei não afasta este direito, mas que o apelado/impetrado negou sem base legal. Os telefonemas para agendamentos pelo telefone 135 ficam gravados e na própria agência a negação é verbal, não é possível obter um documento dizendo: "auxílio-doença concedido judicialmente e com data de cessão programada, não pode ser agendado perícia para prorrogação", e (f) no processo de número n° 5007260-81.2012.404.7208/SC, que trata de caso semelhante, entendeu-se que há, para o segurado, o direito de ter a nova perícia para comprovar a persistência da incapacidade ou não, antes da cessação do benefício, evitando que o segurado tenha que aguardar 30 dias para agendar novo pedido de benefício.
Em suas contrarrazões (evento 22), o INSS alega que: (a) não houve notificação do coator, e nem ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, conforme prescreve o art. 7º, incisos I e II da Lei nº. 12.016/2009. Assim, eventual provimento da apelação, deve conduzir o processo ao seu rito normal, com a devida notificação do coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, e (b) o caminho jurídico escolhido não admite revolvimento probatório - a prova deve ser toda pré-constituída, o que não ocorre nos autos, já que se verifica a necessidade de dilação probatória para que o Judiciário possa analisar as alegações do impetrante e concluir pelo direito ou não ao benefício pretendido.
Em parecer oferta nesta instância, o MPF opina pelo provimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
O recurso não merece guarida. Explico.
Trata-se de hipótese em que a impetrante postula o reconhecimento do seu direito ao processamento do pedido de prorrogação do benefício, apresentado pela impetrante anteriormente à data da cessação, estabelecida anteriormente (proposta de acordo aceita). A esse respeito, faz-se referência aos termos da sentença:
Pretende a impetrante o restabelecimento de benefício por incapacidade, cessado após o término do prazo de 180 dias concedidos, contados da data em que o INSS foi intimado da sentença homologatória, conforme acordo formulado nos autos do processo judicial nº 5006900-81.2014.4.04.7110.
Alega que a negativa do INSS ao direito de realizar revisão pela perícia médica infringe direito líquido e certo da impetrante, qual seja, efetuar pedido de prorrogação e a análise pelo impetrado de sua situação atual.
Preliminarmente, em relação aos alegados entraves ao pedido de prorrogação e protocolo, verifica-se que com a inicial não foram apresentados quaisquer comprovantes, em que pese afirmar que possui vários. Assim, cabe acolher a defesa do INSS, no sentido de que: "a inicial deve vir já instruída com a documentação probatória a que o impetrante atribui liquidez e certeza ao seu direito, e inexistindo comprovação de recusa em fornecer a documentação na via administrativa". Saliente-se que tal comprovação pode ser feita por outros meios, mas em outras espécies de ações, ao passo que, em se tratando de mandado de segurança, deve ser feita de plano, não sendo o caso de aguardar eventuais provas trazidas pelo impetrado em sua defesa.
Acerca da liquidez e certeza, o art. 1º, da Lei nº 12.016/09, dispõe:
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Somente se poderá ter como líquido e certo, em se tratando de pretensão que envolva questão fática, aquele direito que resulta de fato certo, ou seja, passível de ser comprovado, de plano, por prova exclusivamente documental e de origem inequívoca.[...]
De fato, o direito "líquido e certo" a que se referem a lei e a doutrina supracitadas diz respeito à comprovação inequívoca dos fatos alegados pela impetrante.
Dito de outra forma: o objeto do Mandado de Segurança, no tocante a questão de fato, não comporta controvérsias. Sobre os fatos, as partes devem estar de acordo.
A situação litigiosa poderá residir em questão de direito e/ou em interpretação sobre fatos incontroversos ou sobre a norma jurídica aplicável à situação. [...]
Aduz a impetrante que tem direito líquido e certo de continuar recebendo o auxílio-doença, sob o argumento de que ainda não restabeleceu sua capacidade para retornar ao trabalho, alegando que a expectativa de restabelecimento encontra-se vinculada a realização de cirurgia para a síndrome do túnel do carpo. Assim, solicita o restabelecimento do benefício cessado, desde 17/04/2015 até a data da efetiva alta médica a ser concedida pelos peritos do INSS, bem como o imediato agendamento da perícia para tal fim.
Muito embora alegue não ter restabelecido a capacidade laboral, não acosta ao feito prova inequívoca da incapacidade alegada, depois do prazo estabelecido no acordo. E se fosse o caso de discutir o descumprimento dos termos do acordo, tal providencia não poderia ser buscada aqui.
Reiterese que direito líquido e certo é aquele passível de comprovação imediata, de plano, através de prova eminentemente documental e inequívoca, situação oposta à da presente impetração.
Entendendo a impetrante permanecer incapacitada para o exercício de atividade laboral, enquanto não realiza a cirurgia para a síndrome do túnel do carpo, nada impede que efetue novo protocolo administrativo para concessão de benefício por incapacidade, no dia seguinte ao da cessação, o qual inclui a realização de avaliação pericial, já que alega direito ao gozo de benefício até a realização de perícia médica, na qual seja concedida alta médica pelos peritos do INSS.
Em verdade, no presente feito, a impetrante vem impugnar o ato administrativo, desta feita furtando-se de produzir provas, juntar documentos e reivindicado possuir prova plena.
Como se observa, pretende o restabelecimento de um benefício por incapacidade cessado, alegando que o impetrado praticou ilegalidade, pois o restabelecimento da capacidade estaria condicionado a realização de cirurgia para a síndrome do túnel do carpo - ou seja, pretende-se manter indefinidamente em gozo de benefício, extrapolando o prazo acordado, comprovar suas alegações por atestados e exames atuais, que comprovem permanecer incapacitada em razão desta patologia, tampouco comprova o agendamento da realização da cirurgia mencionada.
Em face da delimitação imposta pela espécie de ação proposta, não poderá ser apreciado esse tipo de controvérsia, a menos que a autora contasse com prova plena - que não possui, tanto que a própria impetrante menciona, textualmente, na inicial, a necessidade de realização de perícia junto ao INSS, denotando a necessidade de prova incompatível com a via estreita escolhida.
Em síntese: meramente afirmar que possui direito líquido e certo ao reconhecimento da situação de incapacidade laborativa é apresentar a visão da interessada sobre os fatos, que não consubstancia sequer prova dos fatos, quanto menos prova plena.
Como visto, há controvérsia fática acerca do preenchimento do requisito legal consubstanciado na doença "incapacitante", não se resumindo ao mero enquadramento legal ou interpretação dos fatos, de modo que pendem de comprovação (através de prova pericial) os elementos essenciais do direito perseguido.
Como, então, admitir que haveria liquidez e certeza?
No caso, o INSS deu cumprimento ao acordo oferecido e aceito pela impetrante, conforme inicialmente mencionado. Ao ser proposto e aceito o acordo, no sentido de que o benefício seria restabelecido pelo prazo de 180 dias a contar da data da intimação da homologação, a impetrante concordou que este seria um lapso temporal razoável (até porque baseado em estimativa do perito) para seu restabelecimento, descabendo aqui discutir os desdobramentos, que dependem de produção de provas.
Assim, verifica-se que há o ato administrativo de cessação do benefício, que goza de presunção de veracidade, o que ensejaria a realização de nova pericia para aferir se procede a alegação de (i)legalidade da decisão administrativa, a critério do julgador, se for necessário à sua convicção, o que não de afigura possível no MS.
Assim, tem-se que a ação mandamental esbarra nas especificidades processuais estabelecidas na legislação especial que rege o Mandado de Segurança, notadamente face à restrição quanto à instrumentalização do pedido e à mitigação do princípio do contraditório, também assegurado quando figura a Administração Pública no pólo passivo da demanda.
Portanto, uma vez que o procedimento escolhido não corresponde à natureza da lide e a adequação do rito não se mostra possível no caso concreto, devido às especificidades processuais do mandado de segurança, aplica-se o art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/09, que prevê que será, mais propriamente, denegada a segurança nos casos de extinção do feito sem mérito, conforme o art. 267, do CPC, tal como no presente feito. [...]
No caso concreto, o INSS cessou o benefício concedido judicialmente, conforme acordo entabulado entre as partes, do qual se requer a prorrogação, em sede de MS.
Com efeito, o pedido postulado depende de dilação probatória.
Cabe-lhe, outrossim, manejar outra espécie de ação. [...]
A impetrante recorre, afirmando que seu pedido foi apenas para a realização de agendamento de nova perícia, para a prorrogação do benefício, e não de concessão do benefício diretamente nesta ação.
Não é isso, porém, o que se extrai da petição inicial, em que o pedido consta assim redigido:
requer, pois que LIMINARMENTE seja deferido o presente pedido, determinando-se que o Chefe do Posto do Seguro Social do INSS local, conceda benefício ao Impetrante, considerando-a incapacitada para trabalho desde 17/04/2015 até a data da efetiva alta médica de seus peritos, bem como o imediato agendamento da perícia para tal fim.
Determinada a medida liminar, seja o Sr.(a) Chefe do Posto do Seguro Social, citado para responder aos termos da presente, vez que, pela confissão da dívida feita pelo chefe da agência do impetrado em Pelotas/RS,
tornaram-se o responsável pelo pagamento do benefício.
Afinal, requer a procedência do pedido, com a concessão da ordem em
definitivo.
(sublinhou-se)
O pedido de concessão do benefício não pode ser examinado na presente ação, por evidente falta de direito líquido e certo.
Quanto ao pedido de agendamento, a situação sob exame diz respeito à alegada tentativa da impetrante de marcar nova perícia, antes de transcorrido o prazo agendado para a cessação do benefício de auxílio-doença.
Não se coloca em dúvida, aqui, o fato de o pedido de prorrogação do benefício não poder sofrer qualquer interferência ou restrição, ainda que decorra de acordo judicial, mormente quando o segurado verifica, nos quinze dias anteriores ao cancelamento, que sua incapacidade persiste (posição esta defendida no parecer ministerial e com a qual se concorda).
Ocorre que, em que pese tenha informado a existência de tentativa de prorrogação, não há prova desse pedido, tampouco da objeção administrativa narrada na inicial. Assim, como o pleito do impetrante envolve ampliação da instrução, com incremento probatório, mostra-se completamente inadequada a via eleita.
Note-se que, diversamente do alegado pela impetrante, era possível fazer a prova em questão. Bastava ter sido protocolado requerimento escrito dirigido ao chefe do INSS, que, se não respondesse, incorreria em ato omissivo.
Na verdade, a impetrante relata na petição inicial ter protocolo de relato de ocorrência:
No dia 10/04/15, foi realizado um relato de ocorrência com protocolo COC
201502033520, de que o sistema não aceitou marcar agendamento para
prorrogação do auxílio-doença NB 6044322452.
No entanto, apesar de informar o protocolo desse relato, a impetrante não juntou aos autos cópia desse protocolo nem relatou por qual razão não o fazia.
Enfim, não há nenhum tipo de prova documental acostada aos autos relativa ao alegado ato abusivo.
Desta forma, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, haja vista que o mandado de segurança não é a via processual adequada para a apreciação do pleito da impetrante.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9296077v35 e, se solicitado, do código CRC 3B0B81A6. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/02/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002654-08.2015.4.04.7110/RS
ORIGEM: RS 50026540820154047110
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | NORMA CARVALHO PORTO |
ADVOGADO | : | REJANE ALVES CARVALHO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 2152, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI | |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9323311v1 e, se solicitado, do código CRC D7722470. | |
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