MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CANCELAMENTO. DESCONTOS. MISERABILIDADE FAMILIAR. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA...

1. O mandado de segurança destina-se à proteção de direito líquido e certo, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/2009, sendo exigível a prova pré-constituída, uma vez que não admite dilação probatória.

2. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

3. No caso em apreço, a demonstração de que preenchidos os requisitos autorizadores da manutenção do benefício assistencial demanda dilação probatória, incabível na via estreita da ação mandamental.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Paulo José de Fraga em face do INSS, com pedido liminar, objetivando a suspensão da cobrança de valores supostamente recebidos de forma indevida a título de benefício assistencial ao idoso. Narra na inicial que recebeu benefício assistencial de 12/2003 a 12/2015, suspenso sob o argumento de que houve mudança nas condições que levaram à concessão. Em 03/2016, a autarquia novamente concedeu o benefício ao requerente, passando a descontar os valores recebidos indevidamente no período anterior, que somariam débito de R$ 11.360,25.

O magistrado de origem, da Justiça Federal do Rio Grande do Sul, proferiu sentença em 1/02/2017, indeferindo a inicial, nos termos do art. 10 da Lei 12.016/2009, uma vez que necessária a dilação probatória. Deferiu a gratuidade da justiça e referiu que era incabível a condenação em honorários advocatícios (evento 4, Sent1).

O autor apelou, sustentando que requer a suspensão da cobrança indevida, o que não demanda dilação probatória. Alega que reside sozinho, tem 79 anos e não exerce atividade laborativa, de modo que não houve alteração nas condições socioeconômicas que ensejassem a suspensão do benefício assistencial. Assevera que a própria autarquia concedeu novamente o benefício três meses após, reconhecendo a manutenção da hipossuficiência. Pede reforma da sentença e o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 7, Apelação1).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso (evento 4, Parecer 1).

Sem contrarrazões, os autos vieram a esta Corte para julgamento.

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença foi publicada posteriormente a esta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

O autor, nascido em 07/12/1936 (evento 1, CPF5), obteve aos 67 anos o benefício assistencial ao idoso (DIB em 10/12/2003), mantido ativo até 31/10/2014. Em 15/03/2016, o benefício foi novamente concedido na via administrativa (informação do sistema Plenus).

A insurgência do requerente deriva dos descontos efetuados pela autarquia no segundo benefício, como forma de ressarcimento dos valores supostamente pagos de forma indevida no período anterior, uma vez que teria havido alterações nas condições que levaram à concessão do primeiro benefício assistencial.

Inicialmente, importa referir que o mandado de segurança destina-se à proteção de direito líquido e certo, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/2009, sendo exigível a prova pré-constituída, uma vez que não admite dilação probatória.

No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:

Compulsando os autos, tenho que não merece acolhida o apelo, porquanto é necessária dilação probatória para demonstrar que restaram preenchidos os requisitos autorizadores da manutenção do benefício assistencial, in casu, a situação de vulnerabilidade social, por tratar-se de benefício de prestação continuada ao idoso.

Logo, não merece reparos a sentença do R. Juízo, negando-se provimento ao apelo do autor.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 2047, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.