Apelação Cível Nº 5001688-68.2018.4.04.7133/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: CLAIR DE LURDES MUCHA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: FABIO RICARDO ANKLAM (OAB RS077270)
ADVOGADO: CRISTIANO PADILHA
ADVOGADO: JONES IZOLAN TRETER
ADVOGADO: REGIS DIEL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
INTERESSADO: Gerente-Executivo - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Ijuí (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em mandado de segurança impetrado por CLAIR DE LURDES MUCHA, com pedido liminar, em face de ato CHEFE DA AGÊNCIA DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS – IJUÍ/RS, objetivando implantação provisória de auxílio-doença, requerido administrativamente em 14/06/2018, nos termos autorizados na Ação Civil Pública nº 025299-96.2011.404.7100.
A sentença, proferida em 05/11/2018 (Evento 5), entendeu inadequada a via eleita, extinguindo o processo, sem resolução de mérito, com amparo no artigo 485, VI do CPC, combinado com a Lei 12.016/2009. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 Lei 12.016/09).
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
O parecer do Ministério Público Federal foi pelo desprovimento do recurso.
A parte autora, em suas razões, requer a reforma da sentença, sustentando que os documentos nos autos são suficientes para demonstrar seu direito.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, consigno que tanto a Constituição Federal, no inc. LXIX do art. 5º, quanto a Lei n. 12.016/2009, em seu art. 1º, exigem como pressuposto para a impetração da ação mandamental que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo. Por isso, não há dilação probatória no mandado de segurança, limitando-se às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e do seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações.
O writ constitui, pois, um instituto de direito processual constitucional que visa a garantir a recomposição imediata do direito individual ou coletivo lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante.
A sentença examinou com muita propriedade a matéria, razão pela qual adoto seus fundamentos como razões de decidir, in verbis:
II. FUNDAMENTAÇÃO
MÉRITO
O mandado de segurança se presta para proteger direito líquido e certo do impetrante, que não depende de dilação probatória para sua constatação (artigo 1º da Lei n.º 12.016/09), in verbis:
"Artigo 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça."
Ressalte-se que direito líquido e certo é aquele passível de comprovação imediata, de plano, através de prova eminentemente documental e inequívoca. É aquele que se apresenta manifesto na sua existência, apto a ser exercitado no momento da impetração. Portanto, a ação mandamental exige o requisito da prova pré-constituída, ou seja, demonstração imediata e segura dos fatos suscitados pelo impetrante.
Discute-se, nesta ação, a viabilidade da implantação provisória de auxílio-doença, nos termos autorizados na Ação Civil Pública nº 5025299-96.2011.404.7100, segundo a qual nos casos em que a espera pela realização de perícia excede 45 dias, os benefícios por incapacidade devem ser concedidos provisoriamente com base em documento médico que ateste a incapacidade.
No caso em exame, contudo, a segurada titularizou auxílio-doença no período de 11/09/2017 a 13/06/2018 (E/NB nº31/182.080257-1 - evento 1 - PROCADM6 - fl. 10). Na presente ação, postula a concessão de benefício desde a DER 17/07/2018, baseando-se em atestado médico emitido em 09/07/2018 (evento 1 - PROCADM6 - fl. 06). Muito embora tecnicamente não se esteja diante de pedido de restabelecimento de benefício, a proximidade entre a data da cessação do auxílio-doença e a data da emissão do atestado (menos de 30 dias) evidencia que a viabilidade da concessão provisória de auxílio-doença depende da análise das circunstâncias que determinaram a cessação do auxílio-doença E/NB nº31/182.080257-1, notadamente no que diz respeito às pericias administrativas anteriormente realizadas. Mostra-se necessária, portanto, a dilação probatória para dirimir a controvérsia fática presente no caso, atinente à incapacidade laborativa da autora, incompatível com o rito célere e especial do mandado de segurança.
A ausência de direito liquido e certo autoriza a extinção do processo. Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Exemplifico:
MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Se a matéria discutida no writ depende de dilação probatória, não podendo ser solucionada com base na prova pré-constituída contida nos autos, mostra-se inadequada a ação mandamental para o fim perseguido. 2. Hipótese em que não comprovado de plano o alegado direito liquido e certo, impondo-se a necessidade de complementação da prova, incabível na via eleita. (TRF4, AC 5025010-02.2016.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 03/08/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa. perícia. necessidade. 1. A concessão do benefício de auxílio-doença, assim como o restabelecimento do benefício, pressupõem a averiguação da incapacidade do segurado para o exercício de atividade que garanta a sua subsistência. 2. A perícia médica realizada pelo INSS caracteriza-se como ato administrativo e, por este motivo, reveste-se da presunção de legitimidade, a qual somente pode ser afastada quando confrontada por prova substancial em sentido contrário. 3. Necessária a realização de perícia médica judicial, com a finalidade de instruir a demanda, de forma a proporcionar ao Juízo os elementos capazes de embasar a decisão a ser proferida. (TRF4, AG 5070318-75.2017.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 28/03/2018)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. A via estreita do mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundada em prova pré-constituída. 2. Havendo a necessidade de dilação probatória, incabível em sede de mandado de segurança, resta inviabilizada a análise da possibilidade de restabelecimento do benefício previdenciário por incapacidade. 3. Ressalvado o acesso às vias ordinárias. (TRF4, AC 5000995-48.2017.4.04.7124, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 19/03/2018)
Por outro lado, o art. 10 da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, prescreve:
Art. 10- A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.
Caberá a parte impetrante, se assim entender cabível formular a pretensão ora deduzida na via comum, cujo rito prestigia o contraditório e a ampla defesa, com a devida dilação probatória.
Destarte, impõem-se a extinção do processo, sem análise do mérito, pela inadequação da via eleita.
Com efeito, não há qualquer reparo a ser feito no decisum.
Os requisitos da liquidez e da certeza, na via processual do mandado de segurança, devem vir demonstrados desde o início com provas inequívocas, irrefutáveis e pré-constituídas, pois a necessidade da dilação probatória é incompatível com a natureza do writ. Ademais, é possível a reiteração do pedido na via ordinária.
Deve, portanto, ser mantida a sentença que denegou a segurança pela impropriedade da via processual eleita.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001323811v4 e do código CRC 662aae6a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Data e Hora: 18/9/2019, às 16:51:33
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:35:24.
Apelação Cível Nº 5001688-68.2018.4.04.7133/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: CLAIR DE LURDES MUCHA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: FABIO RICARDO ANKLAM (OAB RS077270)
ADVOGADO: CRISTIANO PADILHA
ADVOGADO: JONES IZOLAN TRETER
ADVOGADO: REGIS DIEL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
INTERESSADO: Gerente-Executivo - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Ijuí (IMPETRADO)
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CASOS EM QUE A ESPERA PARA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA MÉDICA ADMINISTRATIVA EXCEDE O PRAZO DE 45 DIAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. A impetração de mandado de segurança exige a juntada aos autos de prova pré-constituída, com aptidão para demonstrar a violação ao direito alegado pelo impetrante, em razão do próprio procedimento, que não admite dilação probatória. 2. Descabida a implantação provisória de auxílio-doença nos termos da Ação Civil Pública nº 5025299-96.2011.404.7100, segundo a qual nos casos em que a espera para a realização da perícia administrativa excede 45 dias o benefício deverá ser concedido provisoriamente com base no documento médico que ateste a incapacidade, desde que preenchidos os requisitos qualidade de segurado e carência mínima, se necessária. 3. Manutenção da sentença que indeferiu a petição inicial, julgando-se extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 10 da Lei 12.016/09 e art. 485, inciso I, do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de setembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001323812v4 e do código CRC 7fc1920b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Data e Hora: 18/9/2019, às 16:51:34
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:35:24.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 17/09/2019
Apelação Cível Nº 5001688-68.2018.4.04.7133/RS
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: CLAIR DE LURDES MUCHA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: FABIO RICARDO ANKLAM (OAB RS077270)
ADVOGADO: CRISTIANO PADILHA
ADVOGADO: JONES IZOLAN TRETER
ADVOGADO: REGIS DIEL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 17/09/2019, na sequência 601, disponibilizada no DE de 02/09/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:35:24.