APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004389-25.2014.4.04.7203/SC
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE CARGA NO ESTADO DE SANTA CATARINA - SETCESC |
ADVOGADO | : | NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SINDICATO. LEGITIMIDADE. EXTENSÃO. EFEITO SUSPENSIVO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE.
1. O Sindicato é parte legítima para figurar na presente demanda, visto que a legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual.
2. A extensão do mandamus deve se limitar às empresas localizadas no âmbito das atribuições da autoridade impetrada.
3. Não se pode exigir o esgotamento da via administrativa como requisito para a impetração de mandado de segurança. Em não se tratando de questão que exige dilação probatória, não há óbice para o conhecimento do alegado direito na via mandamental.
4. Nos casos em que empresas ou sindicatos utilizam-se da via do mandamus para postular a declaração de inexigibilidade da contribuição incidente sobre os valores pagos aos seus funcionários, não se discute lei em tese, mas sim a efetiva aplicação da lei em concreto que causa um prejuízo real ao contribuinte.
5. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado e décimo-terceiro salário correspondente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2015.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7705394v5 e, se solicitado, do código CRC D4CE3ECA. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004389-25.2014.4.04.7203/SC
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE CARGA NO ESTADO DE SANTA CATARINA - SETCESC |
ADVOGADO | : | NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
A juíza da causa assim relatou a controvérsia:
O SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE CARGAS E LOGÍSTICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - SETCESC, impetrou MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOAÇABA, objetivando o reconhecimento do direito de não incluir na base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91 os valores pagos por ela e suas filiadas aos seus empregados a título de aviso prévio indenizado e respectiva parcela correspondente ao décimo terceiro salário proporcional.
Em consequência, requereu seja-lhes assegurado o direito de compensar os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores à propositura do Mandado de Segurança Coletivo n. 5009960-68.2014.404.7205.
Para tanto, alegou, em síntese, que a exigência da verba é ilegal, já que possui caráter indenizatório e não constitui contraprestação ao trabalho, de sorte que não se configura a hipótese de incidência tributária da aludida contribuição patronal.
Juntou documentos.
Determinou-se a emenda à inicial, para o fim de que a impetrante relacionasse os seus integrantes substituídos, bem como, procedesse à retificação do valor da causa, com o consequente recolhimento das custas iniciais correspondentes e juntasse procuração contemporânea (evento 4/DESP1).
A impetrante emendou a inicial no evento 10, ocasião em que juntou nova procuração, retificou o valor da causa para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e, ainda, sustentou a desnecessidade da juntada do rol de seus associados.
Na petição de evento 16 a impetrante esclareceu que os substituídos são as empresas que tenham domicílio nos municípios sob fiscalização da Delegacia da Receita Federal em Joaçaba.
A liminar requerida restou indeferida, sendo revisto, em parte, o despacho de evento 4 no que tange à des(necessidade) de juntada de relação nominal dos substituídos (evento 18).
A União requereu seu ingresso no feito (evento 23).
Ao prestar informações (evento 26/INF_MAND_SEG1), a Autoridade Coatora, preliminarmente, sustentou a impropriedade da via eleita ao argumento de que, nos termos do art. 170 do CTN, só pode haver compensação com créditos líquidos e certos do sujeito passivo. Sustentou que a compensação somente pode ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão judicial que a autorizar, bem ainda a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Disse que o pedido de compensação implica em cobrança de importância anteriormente paga, não podendo ser formulado em sede de mandado de segurança. No mérito, destacou que a contribuição previdenciária incide sobre os rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título, além dos ganhos habituais do empregado e defendeu a incidência sobre a verba.
Intimado, o Ministério Público Federal afirmou que não há necessidade de sua manifestação (evento 29).
É o relatório. Decido.
Ao final, a MM. Juíza Federal na Titularidade Plena Ana Cristina de Andrade Silva julgou a demanda nos seguintes termos:
Ante o exposto:
a) RECONHEÇO a ilegitimidade passiva parcial e extingo o feito sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC) em relação aos filiados do Sindicato impetrante cuja matriz não esteja localizada em Município abarcado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joaçaba/SC e;
b) no mérito, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA requerida na inicial, resolvendo o mérito nos termos do art. 269, I, do CPC para:
b1) reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue as empresas filiadas ao Impetrante com sede em Municípios abarcados pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joaçaba/SC a recolher a contribuição prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, incidentes sobre os valores pagos aos seus empregados que lhe prestem serviços, relativamente ao aviso prévio indenizado e a correspondente fração do décimo terceiro;
b2) determinar à Autoridade Impetrada que não obste o direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente àqueles títulos, nos termos do item "b1" acima, recolhidos a partir de 15/09/2009, conforme fundamentação acima, os quais poderão ser compensados com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91, após o trânsito em julgado da sentença.
As importâncias recolhidas indevidamente em relação à cota patronal deverão ser atualizadas monetariamente desde a data de cada pagamento, segundo os índices de variação da SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
Custas pela União. Incabíveis honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.
A União, em suas razões recursais, sustenta, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da impetrante, o não cabimento do mandado de segurança uma vez que o ato impugnado poderia ser atacado mediante recurso administrativo e, ainda, a impossibilidade do ajuizamento de ação coletiva para discutir matéria tributária e de impetração de mandado de segurança contra lei em tese. No mérito, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado e a parcela do décimo-terceiro salário correspondente.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
A apelação deve ser admitida, por ser recurso próprio, formalmente regular e tempestivo.
Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).
Mérito
Preliminar: legitimidade ativa
Dispõe a Constituição Federal:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
(...)
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
Como se vê, é possível aos sindicatos defender em juízo direitos individuais homogêneos da categoria, hipótese em que agem como substitutos processuais.
Com efeito, considerando que a autoridade impetrada é o Delegado da Receita Federal do Brasil em Joaçaba, a extensão do mandamus deve se limitar às empresas no âmbito de suas atribuições, como bem decidido na sentença.
Preliminar: mandado de segurança coletivo em matéria tributária
O art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 7.347, de 1985, estabelece que é incabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
Ora, por ser regra restritiva e específica, tal dispositivo não se aplica ao mandado de segurança coletivo, mas apenas à ação civil pública.
Conforme ensinamentos de Hugo de Brito Machado (Mandado de Segurança em Matéria Tributária, vol. 1, 2ª ed., p. 72), é cabível mandado de segurança coletivo em matéria tributária:
"Protegível, na impetração do mandado de segurança coletivo, pela entidade de classe ou associação, é o direito líquido e certo de seus membros ou associados. Direitos que sejam, portanto, direitos da categoria dos associados, e não especificamente de um, ou de poucos deles. Não se exige que o direito a ser protegido seja comum à totalidade dos associados, mas que seja comum a expressivo número de associados.
Assim, a Federação das Indústrias de um Estado, por exemplo, pode impetrar mandado de segurança coletivo para impugnar o ato administrativo que aumente alíquotas do IPI, que repute ilegal, ou inconstitucional, mesmo que nem todos os associados da entidade sejam contribuintes do referido imposto, ou que o aumento de alíquotas não tenha abrangido todos os produtos e assim algum associado, mesmo contribuinte do IPI, não tenha direito seu afetado pelo ato atacado."
É, pois, de ser rejeitada a preliminar.
Preliminar: do não cabimento do mandado de segurança: efeito suspensivo de recurso administrativo
A União alegou o descabimento da via mandamental em face da possibilidade de interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo, porém não comprovou que ele tenha sido efetivamente interposto.
Assim, não se pode exigir do impetrante o ingresso na via administrativa como requisito para a impetração de mandado de segurança, mormente porque, dada a contestação do mérito da lide pelo Fisco, não teria ele êxito nessa via.
Preliminar: da impossibilidade de propositura de mandado de segurança contra lei em tese
No que se refere à alegação da União de impossibilidade de propositura de mandado de segurança contra lei em tese, melhor sorte não assiste à impetrada.
Trata-se, na verdade, de mandado de segurança, em relação aos efeitos concretos da legislação impugnada.
Prescrição
Em se tratando de mandado de segurança para a compensação de quantias pagas indevidamente a título de tributo, impetrado depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos, conforme orientação prevalecente neste tribunal, de conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 566.621/RS, rel. Min. Ellen Gracie - repercussão geral, julgamento concluído pelo Pleno em 04-08-2011, ementa publicada no DJe de 11-10-2011).
De outra parte, o juízo a quo reconheceu a prescrição das parcelas anteriores a 15-09-2009, nos seguintes termos:
Informa o impetrante que em 07/05/2014 ajuizou Mandado de Segurança Coletivo, autuado sob o n. 5009960-68.2014.404.7205, representando todos os seus filiados, em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC, com objeto idêntico ao presente.
Aduz que, no entanto, referido Mandado de Segurança foi extinto parcialmente sem julgamento do mérito (art. 267, VI, CPC), reconhecendo a ilegitimidade passiva ad causam do Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau em relação aos filiados do impetrante com sede em Municípios não jurisdicionados por aquela DRF.
Alega, assim, que o prazo quinquenal para a repetição do indébito deve ser contada com base nos cinco anos anteriores à propositura daquele Mandado de Segurança Coletivo (07/05/2009), haja vista o entendimento de que a citação válida interrompe a prescrição, ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mérito.
Razão assiste ao impetrante.
Quanto à interrupção do prazo prescricional, o art. 219 do CPC, ao dispor que "a citação válida [...] interrompe a prescrição", não exige o julgamento de mérito do processo no qual ocorreu a citação para efeitos de interrupção da prescrição. De fato, se lei não faz tal distinção, não pode o seu intérprete fazê-lo. A citação válida possui, portanto, o condão de interromper a prescrição, mesmo quando produzida em processo extinto sem o julgamento do mérito.
O Superior Tribunal de Justiça já proferiu inúmeras decisões sobre o caso, pacificando o seu entendimento de que a citação válida interrompe o prazo prescricional, mesmo quando há extinção do feito sem exame do mérito, exceto nos casos dos incisos II e III do artigo 267 do Código de Processo Civil, ou seja, a citação não interrompe o curso do prazo prescricional quando o autor der causa à extinção da ação.
Neste sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. BNCC. EXTINÇÃO. SUCESSÃO DA UNIÃO. ADMINISTRAÇÃO PELO BANCO DO BRASIL S/A. LEI 8.029/90 E DECRETO Nº 1.260/94. PLANO COLLOR. VALORES RETIDOS. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. PROCESSO EXTINTO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 172 E 175, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E DO ART. 219, DO CPC. SEGUNDA DEMANDA, AJUIZADA CONTRA A UNIÃO, ANTES DE CINCO ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO DA PRIMEIRA AÇÃO CONTRA O BANCO DO BRASIL. PRAZO PRESCRICIONAL NÃO TRANSCORRIDO. DECRETO N.º 20.910/32. [...] 2. A citação válida em processo extinto, sem julgamento do mérito, excepcionando-se as causas de inação do autor (art. 267, incisos II e III, do CPC), interrompe a prescrição. Precedentes: RESP 231314 / RS ; Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 16/12/2002; AGRESP 439052 / RJ ; Rel. Min.ª NANCY ANDRIGHI, DJ de 04/11/2002; RESP 238222 / SP ; Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ de 13/08/2001; RESP 90454 / RJ ; Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ de 18/11/1996.[...] 11. Recurso especial desprovido. (REsp 934.736/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 01/12/2008; sem grifos no original.)
"LOCAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ALUGUÉIS ATRASADOS EM FACE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. NÃO INCIDÊNCIA DO DECRETO N.º 20.910/32. AÇÃO EXTINTA SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. CITAÇÃO VÁLIDA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. 3. A citação válida interrompe o prazo prescricional, ainda que promovida em processo posteriormente extinto sem julgamento do mérito, salvo se o fundamento legal da extinção for o previsto no art. 267, incisos II e III, do Código de Processo Civil. 5. Recurso especial conhecido e provido.(REsp 685.717/RO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 01/03/2010)
"DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DECISÃO EXTRA ET ULTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. AÇÃO RENOVATÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. DIFERENÇAS DE ALUGUÉIS REFERENTES AO "PERÍODO DA GRAÇA". COBRANÇA. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. VIGÊNCIA DO ATUAL CÓDIGO CIVIL. 1% AO MÊS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 4. A citação válida, ainda que realizada em processo posteriormente extinto sem julgamento do mérito, acarreta a interrupção da prescrição, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do art. 267, sendo certo que tal interrupção retroagirá à data da propositura da ação. Inteligência do art. 219, § 1º, do CPC. Precedentes. [...] 8. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 862.638/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 28/04/2008; sem grifos no original.)
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. CITAÇÃO VÁLIDA. ARTIGO 267, II E III DO CPC. EXCEÇÕES. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ILEGITIMIDADE DE PARTE. AGRAVO DESPROVIDO. I - O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a citação válida, excepcionando-se as causas do art. 267, II e III do Código de Processo Civil, interrompe a prescrição. II - Desta forma, apenas em raros casos a citação válida não interrompe a prescrição. Um deles é a perempção, fenômeno processual resultante da extinção do processo, por três vezes, por negligência do autor que, não promovendo os atos e diligências que lhe competirem, abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias (art. 267, III do CPC). O outro ocorre quando ficar o processo parado durante mais de um ano por negligência das partes (art. 267, II da norma processual). III - Mesmo sendo extinto o processo por ilegitimidade da parte, a citação válida possui o condão de interromper a prescrição, por haver inclusive aparência de correta propositura da ação. IV - Agravo interno desprovido. (AgRg no REsp 806.852/PR, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 08/05/2006; sem grifos no original.)
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS A TÍTULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA REGULADA PELAS LEIS NS. 7.787/89 E 8.212/91. PROCESSUAL CIVIL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. PROCESSO EXTINTO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ART. 219, DO CPC. Assiste razão às embargantes ao afirmarem que o decisum foi contraditório no que toca ao termo final considerado para a restituição do indébito, ao consignar que a ação foi ajuizada em 15.12.2000 e, via de conseqüência, estaria prescrito o direito à repetição de indébito das parcelas correspondentes aos fatos geradores anteriores, muito embora a data da impetração do primeiro mandado de segurança pelos embargantes, cuja citação foi válida, tenha ocorrido em 09.10.2000. Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a citação válida em processo extinto, sem julgamento do mérito, interrompe a prescrição, com exceção das causas previstas nos incisos II e III do art. 267 do CPC. [...] Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para sanar a contradição apontada, na forma da fundamentação supra. (EDcl. Nos EDcl. no REsp. 510.211/MG, 2.ª Turma, Relator(a) Ministro Franciulli Netto, DJ de 28/03/2005; sem grifos no original.)
No caso em tela, a sentença proferida no processo nº. 5009960-68.2014.404.7205, conforme consulta efetuada aos autos eletrônicos nesta data, extinguiu o feito nos termos do artigo 267, VI, do CPC "em relação aos associados do impetrante sediados nos municípios de [...] CAÇADOR, CALMON, FRAIBURGO, LEBON RÉGIS, MACIEIRA, MATOS COSTA, RIO DAS ANTAS e TIMBÓ GRANDE, municípios jurisdicionados pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Joaçaba/SC; [...]".
Portanto, o fundamento que levou à extinção da mencionada ação não ocorreu com base nos incisos II ou III do artigo 267 do CPC, o que leva a concluir que a citação consumada no processo 5009960-68.2014.404.7205 interrompeu o prazo prescricional.
Na apelação daqueles autos (evento 27), o Sindicato impetrante rebelou-se contra o indeferimento do pedido em relação aos adicionais de horas extras, periculosidade, insalubridade, noturno e de transferência, mas não atacou a delimitação territorial. Destarte, essa parte transitou em julgado em 15/09/2014 (prazo final para recurso, conforme evento 19 daqueles autos) e a partir daí recomeçou a contagem prescricional em relação aos domiciliados não situados na área da RFB de Blumenau.
Sendo assim, o prazo quinquenal deve ser observado a contar retroativamente de 15/09/2014, de modo que restam prescritas as parcelas anteriores a 15/09/2009.
In casu, a data a ser considerada como marco interruptivo da prescrição deve ser a data da impetração do Mandado de Segurança nº 5009960-68.2014.404.7205, qual seja, 07-05-2014. Contudo, por falta de insurgência do interessado, é de ser confirmada a sentença, a qual considerou a data de 15-09-2014, impondo-se o reconhecimento da prescrição das parcelas anteriores a 15-09-2009.
Mérito da causa
Aviso-prévio indenizado e acréscimo correspondente ao décimo-terceiro salário
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba em questão, inclusive sobre o acréscimo correspondente ao décimo-terceiro salário referente ao aviso-prévio indenizado. Impõe-se, pois, o não-provimento da apelação e da remessa oficial.
Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7705393v5 e, se solicitado, do código CRC 40EF0FA3. | |
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| Signatário (a): | Rômulo Pizzolatti |
| Data e Hora: | 19/08/2015 16:01 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/08/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004389-25.2014.4.04.7203/SC
ORIGEM: SC 50043892520144047203
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
PROCURADOR | : | Dra. ANTÔNIA LÉLIA NEVES SANCHES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE CARGA NO ESTADO DE SANTA CATARINA - SETCESC |
ADVOGADO | : | NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/08/2015, na seqüência 230, disponibilizada no DE de 04/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
: | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO | |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7772738v1 e, se solicitado, do código CRC DF3C67DE. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria Cecília Dresch da Silveira |
| Data e Hora: | 18/08/2015 22:28 |