APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005314-72.2015.4.04.7110/RS
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
APELANTE | : | YURGEL S/A INDUSTRIA E COMERCIO |
ADVOGADO | : | DANIEL PEGURARA BRAZIL |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA.
A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, as férias gozadas e respectivo terço constitucional, o salário-maternidade, abono de faltas por atestado médico, adicional de transferência, os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2017.
Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8775219v4 e, se solicitado, do código CRC 97FB9269. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005314-72.2015.4.04.7110/RS
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
APELANTE | : | YURGEL S/A INDUSTRIA E COMERCIO |
ADVOGADO | : | DANIEL PEGURARA BRAZIL |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
Yurgel S/A Indústria e Comércio ajuizou o presente mandado de segurança contra o Gerente Regional do Trabalho e Emprego de Pelotas postulando a concessão de segurança a fim de que sejam excluídas da base de cálculo do FGTS as seguintes verbas: (1) férias gozadas, (2) respectivo adicional de férias gozadas (1/3 constitucional), (3) primeiros 15 dias pagos a título de auxílio-doença acidentário e previdenciário, (4) atestados médicos em geral, (5) salário-maternidade, (6) aviso prévio indenizado, (7) adicional de horas extras, (8) adicional de insalubridade, de periculosidade e noturno (9), adicional de transferência, (10) ajudas de custo, bônus, prêmios e (11) reflexos decorrentes das verbas pagas aos empregados.
Alegou que a principal contribuição arrecadada ao FGTS é constituída pelos depósitos mensais impostos às empresas, no valor equivalente ao percentual de 8% sobre a "remuneração paga ou devida no mês anterior, a cada trabalhador", assim como ocorre com a contribuição previdenciária. No entanto, entende que há excessiva ampliação do conceito dado à expressão "remuneração", não estando neles compreendidas as verbas acima nominadas, as quais não devem compor a base de cálculo do FGTS.
A autoridade coatora prestou informações, apenas referindo ao disposto na legislação vigente, uma que a impetrante ataca, via mandado de segurança, a própria legislação e não a atuação concreta da fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego. Cita a Lei 8.036/90, os arts. 457 e 458 da CLT, o Decreto n.º 99.684/90, que consolidou as normas regulamentares do FGTS, os arts. 8º e 9º da Instrução Normativa n.º 99/2012 e o Decreto n.º 4.552/2002 (ev. 16).
O Ministério Público Federal limitou-se a pugnar pelo regular prosseguimento do feito (ev. 23).
Vieram os autos conclusos para sentença.
Ao final, o MM. Juiz Federal Substituto Everson Guimarães Silva, da 2ª Vara Federal de Pelotas, denegou o mandado segurança, por entender devida a incidência de contribuição ao FGTS sobre as verbas em questão.
A parte impetrante, em suas razões recursais, defende a não-incidência da contribuição ao FGTS sobre os valores pagos a título de: (a) primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente; (b) adicional de horas extras; (c) adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno; (d) salário-maternidade; (e) adicional de transferência; (f) atestados médicos; (g) férias gozadas e respectivo terço constitucional; (h) aviso-prévio indenizado; e (i) ajuda de custo, bônus e prêmios. Por fim, reconhecida a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as verbas discutidas na presente demanda, não deve incidir contribuição previdenciária sobre os reflexos em outras verbas trabalhistas.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
A apelação deve ser admitida, por ser recurso próprio, formalmente regular e tempestivo.
Mérito
Mérito da causa
A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anterior, incluídas as parcelas especificadas no "caput" do art. 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no §6º do mesmo artigo. Confira-se:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.
§ 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.
§ 4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 7o Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento. (Incluído pela Lei nº 10.097, de 2000)
A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração. Mas há determinadas situações que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.
Passa-se, pois, ao exame das verbas indicadas pela impetrante.
Férias gozadas e respectivo terço constitucional
A contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.
Impõe-se, pois, negar provimento à apelação.
Aviso-prévio indenizado
Quanto ao aviso prévio indenizado, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS).
Pagamento dos 15 primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade
A contribuição ao FGTS incide sobre o pagamento dos 15 primeiros dias de afastamento do empregado por doença ou acidente (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014).
Salário-maternidade
O salário-maternidade integra a base de cálculo da contribuição ao FGTS, nos termos do art. 28, IV e V, do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS.
Adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas extras
Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
[...]
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição ao FGTS.
Abono de faltas por atestado médico
O art. 473 da CLT elenca as hipóteses em que o empregado pode faltar ao trabalho, in verbis:
Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:
I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;
II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;
III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;
IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos têrmos da lei respectiva.
VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar).
VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.
VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.
IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.
Nas situações acima elencadas, o empregado fica autorizado a não comparecer ao trabalho, não perdendo a remuneração do dia correspondente.
No tocante à remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:
Art 11. Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante tôda a semana, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.
(...)
Art 12. Constituem motivos justificados:
(...)
f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.
§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado e pago.
(...)
Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao FGTS.
Adicional de transferência (§3º do art. 469 da CLT)
A orientação atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecer o caráter salarial ao adicional de transferência de 25% previsto no §3º do artigo 469 da CLT, conforme demonstra julgado assim sintetizado:
TRIBUTÁRIO. MULTA DO FGTS, SUBSTITUTIVA DA INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 477 DA CLT, PAGA EM DECORRÊNCIA DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA DE QUE TRATA O ART. 469, § 3º, DA CLT. NATUREZA SALARIAL. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL.
(...)
3. Quanto ao adicional de transferência de que trata o art. 469, § 3º, da CLT, não se desconhece que esta Turma já adotou o entendimento de que o referido adicional teria natureza indenizatória e, por essa razão, sobre ele não incidiria imposto de renda. No entanto, da leitura do § 3º do art. 463 da CLT, extrai-se que a transferência do empregado é um direito do empregador, e do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência. O adicional de transferência possui natureza salarial, e na sua base de cálculo devem ser computadas todas as verbas de idêntica natureza, consoante a firme jurisprudência do TST. Dada a natureza reconhecidamente salarial do adicional de transferência, sobre ele deve incidir imposto de renda.
(...)
(REsp 1217238/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, por unanimidade, julgamento em 07-12-2010)
Assim, é devida a contribuição ao FGTS sobre o adicional de transferência.
Ajuda de custo, bônus e prêmios
A impetrante não demonstrou as circunstâncias em que efetua o pagamento de "ajuda de custo", "bônus" e "prêmios", pelo que não é possível verificar a exigibilidade da contribuição ao FGTS sobre tais rubricas. Impõe-se, pois, negar provimento à apelação.
Conclusão
É, pois, de ser denegado o mandado de segurança, por ser legítima a cobrança do FGTS sobre as verbas apontadas pelas impetrantes.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8775218v3 e, se solicitado, do código CRC 1CE7B02D. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/02/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005314-72.2015.4.04.7110/RS
ORIGEM: RS 50053147220154047110
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
PRESIDENTE | : | LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH |
PROCURADOR | : | Dr. VÍTOR HUGO GOMES DA CUNHA |
APELANTE | : | YURGEL S/A INDUSTRIA E COMERCIO |
ADVOGADO | : | DANIEL PEGURARA BRAZIL |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/02/2017, na seqüência 570, disponibilizada no DE de 31/01/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
: | Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH | |
: | Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8834188v1 e, se solicitado, do código CRC FE23C72B. | |
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