MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à apelação da impetrante e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por MC JU Indústria e Comércio de Confecções Ltda. objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária (cotas patronal e do empregado, SAT/RAT e a destinada a terceiros) incidente sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença e, também, para casos nos quais a enfermidade cessa antes de ultrapassados quinze dias. Além disso, postula o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Ao final, o MM. Juiz Federal Adamastor Nicolau Turnes julgou o mandado de segurança nos seguintes termos:

Apelaram as partes. A União, em suas razões, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas nos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

A impetrante, por sua vez, alega a ocorrência de erro material no dispositivo da sentença ao julgar extinto o feito quanto ao pleito de afastar a contribuição para o SAT e as contribuições devidas a outras entidades e fundos a cargo dos segurados empregados da impetrante. Defende, preliminarmente, legitimidade para questionar a inexigibilidade da contribuição previdenciária suportada pelos empregados e, ainda, que a ABDI, a APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI e o SESI devem integrar a relação processual na condição de litisconsortes passivos necessários do Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC, visto que são destinatárias finais das contribuições. No mérito, postula que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos aos empregados ausentes por motivo de doença também para os casos em que o período de afastamento for inferior a quinze dias.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos apelos e do reexame necessário.

É o relatório.

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

Preliminar: legitimidade ativa

O empregador, na qualidade de responsável tributário quanto à contribuição prevista na Lei nº 8.212, de 1991, tem interesse jurídico no reconhecimento de sua inexigibilidade sobre determinadas verbas, a fim de se livrar da obrigação de retê-la e recolhê-la.

Não se admite apenas que o empregador busque a restituição dos valores recolhidos, pois o sujeito ativo da repetitória é quem suportou o encargo financeiro do tributo, tenha ou não ocorrido a substituição legal da responsabilidade tributária. (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1993, p. 239).

Assim, é de ser reformada a sentença, a fim de que seja reconhecida a legitimidade da parte impetrante para postular o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária prevista no art. 20 da Lei nº 8.212, de 1991, sobre a verba indicada na exordial e para pleitear a compensação apenas da sua quota no eventual indébito.

Nesse ponto, cumpre destacar a ocorrência de inexatidão material na sentença, no item 1 do dispositivo, ao julgar extinto o feito quanto ao pleito de afastamento da incidência da contribuição para o Seguro Acidente de Trabalho (SAT) e das contribuições devidas a outras entidades e fundos a cargo dos segurados empregados da impetrante, uma vez que no tópico específico foi reconhecida a ilegitimidade ativa do empregador em relação à contribuição previdenciária devida pelos empregados.

Preliminar: Ilegitimidade passiva (ABDI, APEX-Brasil, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAI e SESI)

Em suas razões recursais, a impetrante sustenta que a ABDI, a APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI e o SESI são partes legítimas para figurar como litisconsortes passivos necessários do Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC.

Ocorre que ao impetrar o presente mandado de segurança, a impetrante pretendeu fosse assegurado seu direito de não recolher contribuições previdenciárias (quota patronal e SAT/RAT) e contribuições sociais destinadas a terceiros incidentes sobre verba que não possui natureza salarial.

De fato, as entidades mencionadas são destinatárias das contribuições referidas, porém a administração destas cabe à União, sendo sua arrecadação atribuição da Receita Federal do Brasil (art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007). Portanto, conforme reconheceu o juiz da causa, a ABDI, a APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI e o SESI não fazem parte da relação jurídica ora discutida, razão pela qual não possuem legitimidade passiva.

Nesse sentido, assim já decidiu esta Turma:

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Pois bem. Dispõe a Lei nº 8.213, de 1991, o seguinte:

Conforme se extrai da Lei de Benefícios da Previdência Social, ficando o segurado empregado afastado do trabalho por prazo superior a 15 dias consecutivos, tem ele direito ao benefício previdenciário "auxílio-doença", cabendo ao empregador, "durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade", pagar-lhe o seu salário integral. Nesse caso (de o afastamento ser superior a 15 dias consecutivos), tem-se que o segurado empregado, na verdade, recebe desde o primeiro dia do seu afastamento o benefício previdenciário "auxílio-doença" (e não salário), cujo pagamento cabe, nos primeiros quinze dias, ao empregador, e a partir do décimo sexto dia ao Instituto Nacional do Seguro Social. Tem-se, nessa situação (em que o afastamento supera os 15 dias consecutivos), que o empregador, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade, custeia o benefício previdenciário de auxílio-doença do seu empregado, pagando-lhe, diretamente, a esse título, o valor equivalente ao salário integral. Por essa razão, fica o empregador desobrigado de, em relação a esse período, recolher a contribuição previdenciária ao INSS.

Situação diversa é a do afastamento do empregado que, por ser igual ou inferior aos 15 dias consecutivos, não lhe dá direito ao benefício previdenciário "auxílio-doença". Nesse caso, o empregador paga, durante o período de afastamento, o salário normal do empregado, não se cogitando de ser indevido o recolhimento da contribuição previdenciária sobre tal verba.

Impõe-se, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da impetrante.

Contribuições destinadas a terceiros

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos. Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à remessa oficial.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à apelação da impetrante e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/05/2015, na seqüência 219, disponibilizada no DE de 07/05/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E À REMESSA OFICIAL.