MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. LICENÇA-PRÊMIO. SALÁRIO-FAMÍLIA. IN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do SEBRAE, dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por BN Papel Catarinense Ltda. contra o Delegado da Receita Federal em Blumenau e contra o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC, o SENAI, o SESI e o SESC objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária (quota patronal) e contribuições sociais destinadas a terceiros incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de (a) salário maternidade; (b) férias usufruídas; (c) terço constitucional de férias; (d) auxílio-doença; (e) aviso prévio indenizado; (f) auxílio-educação; (g) horas extras e o respectivo adicional; (h) atestados; (i) vale transporte; (j) vale alimentação ou refeição; (k) adicional noturno; (l) adicional de insalubridade; (m) adicional de periculosidade; (n) salário-família; (o) indenização da Lei 7238/84; (p) abono convenção coletiva; (q) ausências permitidas, abono assiduidade e licença prêmio - não usufruídos; (r) verbas de representação; (s) auxílios - creche, mudança, funeral e matrimonio; (t) intervalo repouso e alimentação - não usufruídos e o acréscimo de 50%; (u) prêmio desempenho; (v) adicional de transferência provisória; (w) licença paternidade; (x) abonos especiais e abono de emergência; (y) acréscimos pagos por supressão do Descanso Semanal Remunerado-DSR, intrajornada e feriados; (z) décimo terceiro - gratificação natalina. Postula, ainda, o reconhecimento do direito de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Ao final, o mandado de segurança foi julgado nos seguintes termos (evento 49, SENT1):

Em suas razões recursais (evento 65, APELAÇÃO1), o SEBRAE alega preliminarmente sua ilegitimidade passiva, uma vez que, nos termos do art. 2º da Lei 11.457, de 2007, a RFB é titular do poder-dever de fiscalizar, arrecadar e exigir a contribuição questionada. Quanto ao mérito, defende a legalidade da cobrança de contribuição sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento da atividade por motivo de doença ou acidente, sobre o valor atinente a férias, terço constitucional de férias e aviso-prévio indenizado. Por fim, sustenta não ser possível a utilização de mandado de segurança para compensação de créditos tributários.

A impetrante (evento 66, APELAÇÃO1), por sua vez, sustenta ser inexigível contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, licença-paternidade, férias gozadas, horas extras e respectivo adicional, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, faltas justificadas, acréscimos pagos em decorrência da supressão do domingo, dos feriados, intervalos intrajornada, intervalos para repouso e alimentação, décimo-terceiro salário, vale-transporte, vale-alimentação e adicional de transferência provisória. Quanto às verbas a que se refere o art. 28, § 9º, alíneas "d" e "e", afirma que é de ser concedido o mandamus, por estarem fora da hipótese de incidência das contribuições previdenciárias. Assevera que o auxílio-funeral, auxílio-matrimônio, auxílio-creche, auxílio-mudança, salário-família e o adicional de indenização previsto no artigo 9º da Lei 7.238, de 1984, são verbas devidas por imposição legal, sendo desnecessária prova pré-constituída acerca de seu pagamento.

Por fim, a União (evento 67, APELAÇÃO1), afirma ser legal a incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e o adicional constitucional de um terço, valores pagos nos 15 dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e aviso-prévio indenizado.

Com resposta do SEBRAE, do SESI, da União e da impetrante, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito do mandamus.

É o relatório.

Cabe conhecer das apelações, por serem os recursos próprios ao caso, e se apresentarem formalmente regulares e tempestivos.

A remessa oficial, por sua vez, também é de ser admitida, nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016, de 2009.

Em emenda à petição inicial, a impetrante indicou o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC, o SESI, o SENAI e o SESC para figurarem como litisconsortes passivos necessários do Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC.

Ocorre que ao impetrar o presente mandado de segurança, a impetrante pretendeu fosse assegurado seu direito de não recolher contribuições destinadas a terceiros incidentes sobre verbas que não possuam natureza salarial.

De fato, as entidades mencionadas são destinatárias das contribuições referidas, porém a administração destas cabe à União, sendo sua arrecadação atribuição da Receita Federal do Brasil (art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007). Portanto, conforme reconheceu o juiz da causa, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC, o SESI, o SENAI e o SESC não fazem parte da relação jurídica ora discutida, razão pela qual não possuem legitimidade passiva.

Nesse sentido, assim já decidiu esta Turma:

Impõe-se, pois, denegar o mandamus quanto a tais entidades por ilegitimidade passiva, com fulcro no art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016, de 2009, c/c art. 267, inc. VI, do CPC.

É, pois, de ser provida a apelação do SEBRAE.

Preceitua o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:

Como se vê, a licença-prêmio não gozada, a indenização prevista na Lei 7.238, de 1984, o "auxílio-mudança", o auxílio-creche e o auxílio-educação não integram o salário-de-contribuição, por expressa previsão legal, não sofrendo, assim, a incidência de contribuição previdenciária, pelo que não há interesse processual da demandante.

Da mesma forma, no tocante ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-família, uma vez que o art. 70 da Lei 8.212, de 1991, dispõe que "a cota do salário-família não será incorporada, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício".

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

O salário-maternidade e a licença-paternidade possuem a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Com efeito, embora dispensado do trabalho, o trabalhador (pai e mãe) durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

Portanto, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Encontra-se pacificado o entendimento de que o décimo-terceiro salário possui natureza remuneratória, tendo a questão sido sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Considerando que o pagamento pelo trabalho efetuado aos domingos, feriados e intervalos intrajornadas também constitui verba paga em decorrência de serviço extraordinário, é de ser reconhecida sua natureza salarial.

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Conforme prevê o art. 28, § 9º, item 7, da Lei 8.212, de 1991, não integram o salário-de-contribuição para os fins de incidência de contribuição previdenciária os valores recebidos a título de ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário.

Portanto, enquadram-se nesta categoria o auxílio-funeral e o auxílio-matrimônio, por não possuírem natureza salarial. Quanto ao ponto, é de ser dado provimento à apelação da impetrante.

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e sobre o abono único, pois as verbas constituem premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

Assim, por deterem evidente natureza indenizatória, restam excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia e o abono único.

Quanto ao ponto, é de ser provida a apelação da impetrante.

Ao contrário do que entendeu o juiz da causa, há interesse de agir da impetrante no que se refere ao pedido de reconhecimento da inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o vale-transporte. Isso porque a Súmula da AGU nº 60 (não há incidência de contribuição previdenciária sobre o vale transporte pago em pecúnia, considerando o caráter indenizatório da verba), a que se referiu a autoridade impetrada, data de 2011, de modo que, ao que tudo indica, no período anterior à edição da Súmula (e que não se encontra prescrito) houve a cobrança da contribuição sobre tal rubrica.

Pois bem.

Não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-transporte, ainda que pago em dinheiro, conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento em 10-03-2010).

Tal decisão restou assim ementada:

Quanto ao ponto, é de ser provida a apelação da impetrante.

É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre o vale-alimentação quando pago em pecúnia. Confira-se:

O art. 473 da CLT elenca as hipóteses em que o empregado pode faltar ao trabalho, in verbis:

Nas situações acima elencadas, o empregado fica autorizado a não comparecer ao trabalho, não perdendo a remuneração do dia correspondente, a qual, por continuar possuindo a mesma natureza jurídica, fica sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

Nesse sentido, é a jurisprudência deste Tribunal:

No tocante à remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

A própria impetrante afirma que a verba de representação constitui um acréscimo paga aos gerentes pelas funções de representação de clientes, em valor razoável e de tempos em tempos, sendo evidente seu caráter remuneratório, haja vista que o art. 28, inc. I, da Lei 8.212, de 1991, estabelece que o salário-de-contribuição corresponde à remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma (...).

No caso de não ser concedido o intervalo para repouso e alimentação, assim dispõe a CLT:

Como se vê, é evidente tratar-se de verba remuneratória, pelo que cabível a cobrança de contribuição previdenciária.

A contribuição a cargo do empregador é devida sobre as parcelas pagas a qualquer título, mesmo quando ele não aufira qualquer proveito, vantagem, ou benefício específico, dado que tem a mesma natureza estrutural e destinação específica ao custeio da previdência social, daí a incidência da contribuição previdenciária sobre o chamado prêmio desempenho. Nesse sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

A impetrante não demonstrou as circunstâncias em que efetua o pagamento dos "abonos especiais" e do "abono de emergência", pelo que não é possível verificar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre tais rubricas.

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do SEBRAE, dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 539, disponibilizada no DE de 16/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO SEBRAE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.