MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A juíza da causa assim relatou a controvérsia:

Ao final, a MM. Juíza Federal Substituta na Titularidade Plena Dienyffer Brum de Moraes, da 1ª Vara Federal de Santa Cruz do Sul/RS, julgou a demanda nos seguintes termos:

Apelaram as partes. A União, em suas razões recursais, requer, preliminarmente, a extinção do processo sem resolução do mérito quanto às contribuições destinadas a terceiros, sustentando a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada. No mérito, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de: (a) terço constitucional de férias gozadas; (b) aviso-prévio indenizado; e (c) primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente. Já, em relação ao auxílio-creche, alega falta de interesse processual, pedindo a extinção do feito sem julgamento do mérito e, caso mantida a sentença, que o limite para a inexigibilidade de contribuição social previdenciária incidente sobre o auxílio-creche são cinco anos de idade dos filhos e/ou dependentes, nos termos da Constituição Federal. Por fim, deixa de apresentar recurso no tocante à inexigibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre o auxílio-transporte pago em pecúnia.

A impetrante, por sua vez, postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária (quota patronal e SAT) e contribuições sociais destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de: (a) salário-maternidade/licença paternidade; (b) férias gozadas; (c) adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade; (d) afastamento por atestados médicos; e (e) trabalho no domingo e feriado. Defende, enfim, o direito de compensar as contribuições destinadas a terceiros recolhidas indevidamente.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal deixou de se manifestar quanto ao mérito da demanda.

É o relatório.

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

Preliminar: Ilegitimidade passiva (FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI, SESC e SENAC)

A União, em suas razões recursais, alega a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil em Santa Cruz do Sul/RS no tocante às contribuições sociais destinadas a terceiros, sustentando que as entidades (FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI, o SESI, o SESC e o SENAC) são partes legítimas para figurar como litisconsortes passivos necessários no mandamus.

Ocorre que ao impetrar o presente mandado de segurança a parte impetrante pretendeu fosse assegurado seu direito de não recolher contribuições destinadas a terceiros incidentes sobre verbas que não possuam natureza salarial.

De fato, as entidades mencionadas são destinatárias das contribuições referidas, porém a administração destas cabe à União, sendo sua arrecadação atribuição da Receita Federal do Brasil (art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007). Portanto, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI, o SESI, o SESC e o SENAC não fazem parte da relação jurídica ora discutida, razão pela qual não possuem legitimidade passiva.

Nesse sentido, assim já decidiu esta Turma:

Impõe-se, pois, negar provimento à apelação da União quanto ao ponto.

Preliminar: Falta de interesse de agir

Em relação ao auxílio-creche, não há falar em falta de interesse da demandante em postular a não-incidência de contribuição previdenciária. É que, muito embora desde dezembro de 1997, a Lei 8.212/91 exclua do salário-de-contribuição o chamado reembolso creche, é certo que o auxílio-creche possui maior alcance, podendo ser recebido mesmo fora da hipótese prevista na referida Lei 8.212/91 (alínea "s" do § 9º do art. 28).

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido de compensação aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

O salário-maternidade e a licença-paternidade possuem a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Com efeito, embora dispensado do trabalho, o trabalhador (pai e mãe) durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

Portanto, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Considerando que o pagamento pelo trabalho efetuado aos domingos e feriados também constitui verba paga em decorrência de serviço extraordinário, é de ser reconhecida sua natureza salarial.

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-transporte, ainda que pago em dinheiro, conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento em 10-03-2010).

Tal decisão restou assim ementada:

Irretocável, portanto, a decisão do juízo a quo no ponto.

Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição. No entanto, questão diversa diz respeito à remuneração paga pela empresa nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade (doença ou acidente) nos termos do art. 60 da Lei n.º 8.213, de 1991, caso em que se reconhece a natureza indenizatória da verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho (STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Em conclusão, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração correspondente ao abono de faltas por atestado médico.

Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da impetrante.

Os valores percebidos a título de auxílio-creche possuem natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição, conforme enunciado da Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:

Sem razão a União ao alegar que somente são isentos de tributação os valores pagos a título de auxílio-creche quitados em benefício do empregado que tenha filho menor que cinco (5) anos de idade. O fato de a Emenda Constitucional nº 53, de 2006, haver alterado a redação do inciso XXV do art. 7º da CF para garantir o direito do trabalhador à assistência gratuita aos seus filhos e dependentes em creches e pré-escolas até 5 anos não revoga por si só o parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, pois, como é sabido, a Constituição garante direitos mínimos, não havendo incompatibilidade entre ela e a lei ordinária que estipula direitos mais extensos.

Desse modo, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada "auxílio-creche", devendo ser negado provimento à apelação da União e à remessa oficial no ponto.

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos. Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da impetrante.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/06/2016, na seqüência 190, disponibilizada no DE de 30/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.