MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. SAT/RAT. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENT...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5007690-50.2018.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: G G F COMERCIO DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELANTE: G G F COMERCIO DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELANTE: G G F COMERCIO DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELANTE: G G F COMERCIO DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

Cuida-se de mandamus, com pedido liminar, impetrado por G F COMERCIO DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTA MARIA/RS, na qual a parte autora requer seja declarada a inexigibilidade de contribuição ao SAT/RAT, e contribuição de terceiros - FNDE, INCRA, SESC, SEBRAE, SENAC, etc.) sobre as rubricas referentes a: a) auxílio-doença (quinze primeiros dias); b) auxílio-acidente (quinze primeiros dias); c) aviso-prévio indenizado e reflexos no 13º salário; d) terço constitucional de férias; e) décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado; f) auxílio-creche; g) gratificação natalina; h) horas extras–inclusive reflexos; i) salário maternidade; j) adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade – inclusive reflexos do pagamento dos três adicionais sobre 13º salário e k) faltas justificadas(abono por atestado médico). Há também pedido de compensação.

Alega a parte impetrante, em síntese, a natureza indenizatória das referidas verbas e a não incidência, sobre tais, da contribuição social sobre a folha salarial. Postulou a declaração do direito a compensação com débitos da mesma contribuição ou de outras contribuições previdenciárias, respeitado o prazo prescricional, dos valores recolhidos indevidamente a maior ou que venham até o final do julgamento do Writ, devidamente acrescidos da correção monetária e juros legais.

Custas recolhidas.

Emendada a inicial (Evento 11).

A antecipação dos efeitos da tutela foi indeferida no evento 11.

A autoridade impetrada prestou informações (Evento 17). Preliminarmente, arguiu a falta de interesse processual com relação ao auxílio-creche, bem como a impossibilidade de jurídica do pedido de compensação no tocante às contribuições destinadas a terceiros. No mérito, discorreu sobre a autorização constitucional para a cobrança das contribuições previdenciárias ora combatidas. Por fim, pugnou pela denegação da ordem.

O Ministério Público Federal optou por não se manifestar sobre o mérito (Evento 20).

A União (FN) ingressou na lide (Evento 22).

É o relatório.

Decido.

Ao final, o MM. Juiz Federal Substituto Rafael Tadeu Rocha da Silva, da 3ª Vara Federal de Santa Maria/RS, julgou a demanda nos seguintes termos (Eventos 24 e 40):

ANTE O EXPOSTO, acolho a preliminar arguida pela União e, no mérito, nos termos da fundamentação, concedo parcialmente a segurança para:

a) declarar a inexigibilidade das contribuições ao SAT/RAT, contribuição patronal e contribuição a terceiros recolhidas sobre os seguintes valores pagos aos empregados da impetrante: adicional de 1/3 de férias (gozadas ou indenizadas), auxílio-doença, auxílio-acidente, auxílio-creche e aviso-prévio indenizado.

b) reconhecer, ainda, direito à compensação, nos termos do art. 170-A, CTN, dos créditos havidos das diferenças indevidamente recolhidas, nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/96, excluídas as contribuições destinadas a terceiros, corrigidos monetariamente pela SELIC, desde a data do pagamento indevido dos tributos, resguardada a possibilidade de exame da regularidade do procedimento pelo FISCO e respeitado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Honorários. Sem condenações em honorários, eis que incabíveis na espécie, a teor da norma vazada no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Custas. Recíproca a sucumbência, mas não na mesma proporção, tributo ao impetrado o pagamento de 2/3 dos valores das custas. Tendo em conta o adiantamento dos numerários pela parte impetrante, 2/3 dos valores deverão ser ressarcidos pela parte ex adversa.

Espécie sujeita a reexame necessário (Lei 12.016/2009, Art. 14, §1°).

A União, em suas razões recursais, manifesta desinteresse em recorrer quanto ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária (cota patronal) sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado, tendo em vista o julgamento do tema pelo STJ (REsp nº 1.230.957/RS) e da Nota PGFN/CRJ nº 485/2016. Por outro lado, defende a incidência de (a) contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e a parcela destinada a terceiros) sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, terço constitucional de férias gozadas e décimo-terceiro salário pago proporcionalmente ao aviso-prévio indenizado e (b) contribuição ao SAT/RAT e destinada a terceiros sobre os valores pagos a seus empregados a título de aviso-prévio indenizado. Já, em relação aos valores relativos ao auxílio-creche, alega que a inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e a parcela destinada a terceiros) sobre os valores percebidos a título de auxílio-creche está limitada aos empregados com dependentes de até cinco (5) anos de idade.

A impetrante, por sua vez, sustenta, em síntese, ser descabida a tributação dos valores pagos a título de (a) décimo-terceiro salário pago proporcionalmente ao aviso-prévio indenizado, (b) décimo-terceiro salário (gratificação natalina), (c) salário-maternidade, (d) horas extras, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, (e) reflexos das horas extras no décimo-terceiro salário e descanso semanal remunerado, (f) reflexos dos adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno no décimo-terceiro salário e (g) faltas justificadas (abono por atestado médico). Ressalta, enfim, a legalidade da compensação das contribuições destinadas a terceiros.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal opinou tão somente pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

As apelações da União e da parte impetrante devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos, exceto a da primeira, por falta de interesse recursal, na parte em que postula o reconhecimento da exigibilidade de contribuição previdenciária sobre a parcela do décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, uma vez que assim foi decidido na sentença.

Também é de ser admitida a remessa necessária, como bem decidiu o juiz da causa, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

No entanto, diante da manifestação da União (Evento 58, APELAÇÃO1), que reconheceu a procedência do pedido referente à inexigibilidade de contribuição previdenciária (cota patronal) sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado, nos termos do art. 19, § 2º, da Lei nº 10.522/2002, verifico que a decisão singular prolatada não se subordina a reexame necessário no tocante a esta questão.

MÉRITO

Observação inicial

Inicialmente é de ser esclarecido que a controvérsia sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária/cota patronal (art. 22, I, da Lei nº 8.212, de 1991) não abrange a verba paga a título de aviso-prévio indenizado, isso porque a União reconheceu a procedência do pedido. Já, no que tange à contribuição ao SAT/RAT e destinada a terceiros, a análise recairá sobre todas as rubricas questionadas.

Nos termos do artigo 22, II, da Lei nº 8.212, de 1991, e do artigo 240 da Constituição Federal, a base de cálculo das contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros é a folha de salários, uma vez que incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado. Assim, as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Prescrição

No caso dos autos, como a parte impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Mérito da causa

Terço constitucional de férias gozadas

Embora viesse aplicando a tese firmada no julgamento do Tema 20 da repercussão geral (A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998), é certo que o próprio Supremo Tribunal Federal tem deixado de aplicar essa orientação, ao fundamento de que a discussão relativa à incidência de contribuição previdenciária especificamente sobre o terço constitucional de férias foi também afetada para julgamento pela sistemática da repercussão geral. Confira-se:

EMENTA Embargos de declaração em agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria com repercussão geral reconhecida após o julgamento da Turma. Procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para os fins do art. 1.036 e seguintes do CPC. 1. O Plenário da Corte concluiu, em sessão realizada por meio eletrônico, pela existência da repercussão geral da matéria constitucional remanescente nos autos. O assunto corresponde ao tema 985 da Gestão por temas da Repercussão Geral e concerne à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, objeto do RE nº 1.072.485/PR, Relator o Ministro Edson Fachin 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(RE 1066730 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2018 PUBLIC 02-05-2018)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 1. Merece reconsideração a devolução do presente recurso ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 20 da repercussão geral pelos seguintes motivos: 1.1. Em relação a dois capítulos autônomos do recurso extraordinário (incidência da contribuição sobre (I) quinze primeiros dias de auxílio-doença e (II) aviso prévio indenizado), o Tema 20 não se mostra pertinente, pois (a) não cabe recurso para o SUPREMO quanto a tais questões, vez que resolvidas na origem por precedentes de repercussão geral e (b) os Temas 482 e 759 tratam especificamente dessas parcelas. 1.2. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a aplicação do Tema 20 da repercussão geral merece maior reflexão, pois há pronunciamentos recentes desta CORTE em sentidos contraditórios (a favor da incidência = RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18-12-2017; no sentido do caráter infraconstitucional da questão = ARE 1000407 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Dje de 07/12/2017, RE 960556 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21-11-2016). 2. Agravo regimental a que se dá provimento, para que o Relator analise o agravo interposto pela União.
(ARE 1032421 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)

Ora, enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Assim, revendo meu entendimento, é de ser reconhecida a inexigibilidade do tributo sobre essa rubrica, impondo-se o não-provimento da apelação da União e da remessa necessária.

Nesse ponto, cumpre ressaltar que deve ser corrigida a inexatidão material do dispositivo da sentença ao declarar a inexigibilidade das contribuições (SAT/RAT, cota patronal e detsinadas a terceiros) recolhidas sobre os valores pagos a título de adicional de 1/3 de férias indenizadas, uma vez que na fundamentação foi analisada a incidência da exação sobre o terço constitucional de férias gozadas.

Aviso-prévio indenizado e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques - Temas 478 e 738), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

(...)

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e destinada a terceiros) sobre os valores pagos a título de primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade e de contribuição ao SAT/RAT e destinada a terceiros sobre o aviso-prévio indenizado. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento da apelação da União e da remessa necessária.

Salário-maternidade

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS (Tema 739), de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.3 Salário maternidade.

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas extras

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

[...]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

[...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, conforme ficou definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESp nº 1.358.281/SP, pela sistemática dos recursos repetitivos (Temas 687, 688 e 689), assim sintetizado:

TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA

(...)

ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).

(...)

(REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014)

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Décimo-terceiro salário

Encontra-se pacificado o entendimento de que o décimo-terceiro salário possui natureza remuneratória, tendo a questão sido sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula nº 207 - As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.

Assim, é devida a incidência de contribuição sobre o décimo-terceiro salário, impondo-se a manutenção da sentença.

Da mesma forma, incide contribuição previdenciária sobre a repercussão das horas extras e dos adicionais (noturno, de insalubridade e de periculosidade) no décimo-terceiro salário, uma vez que a exigibilidade da exação sobre esses valores a mais (ditos reflexos) é analisada na parcela receptora do reflexo.

Reflexos decorrentes das horas extras no descanso semanal remunerado

Sem razão a impetrante ao alegar que não deve incidir a contribuição previdenciária sobre os reflexos que as horas extras ocasionam no cômputo do cálculo do descanso semanal remunerado. Caso a parcela em questão (horas extras) repercuta em outra verba trabalhista, tal como, descanso semanal remunerado, a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre esses valores a mais (ditos reflexos) será analisada na parcela receptora do reflexo. Daí decorre que, assim como pleiteou a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de décimo-terceiro salário, cabia à impetrante ter formulado o pedido em relação ao descanso semanal remunerado.

Décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado

A parcela do décimo-terceiro salário (1/12) correspondente ao aviso-prévio indenizado constitui, na verdade, a própria gratificação natalina, que, segundo o art. 28, §7º, da Lei nº 8.212, de 1991 e o art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.090, de 1962, possui natureza salarial e sofre incidência de contribuição previdenciária.

Com efeito, o fato de ser calculada com base em verba de caráter indenizatório recebida pelo trabalhador não retira a natureza salarial da rubrica, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que se colhe o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.

1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que que "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1379550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015).

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1.420.490/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11-10-2016, DJe 16-11-2016)

Cabe, pois, negar provimento à apelação da parte impetrante no ponto.

Faltas justificadas (abono de faltas por atestado médico)

Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:

Art 11. Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante tôda a semana, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.

(...)

Art 12. Constituem motivos justificados:

(...)

f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.

§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado e pago.

(...)

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição. No entanto, questão diversa diz respeito à remuneração paga pela empresa nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade (doença ou acidente) nos termos do art. 60 da Lei n.º 8.213, de 1991, caso em que se reconhece a natureza indenizatória da verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho (STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Em conclusão, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração correspondente ao abono de faltas por atestado médico.

Impõe-se, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da parte impetrante.

Auxílio-creche

Os valores percebidos a título de auxílio-creche possuem natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição, conforme enunciado da Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:

O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição.

Sem razão a União ao alegar que somente são isentos de tributação os valores pagos a título de auxílio-creche quitados em benefício do empregado que tenha filho menor que cinco (5) anos de idade. O fato de a Emenda Constitucional nº 53, de 2006, haver alterado a redação do inciso XXV do art. 7º da CF para garantir o direito do trabalhador à assistência gratuita aos seus filhos e dependentes em creches e pré-escolas até 5 anos não revoga por si só o parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, pois, como é sabido, a Constituição garante direitos mínimos, não havendo incompatibilidade entre ela e a lei ordinária que estipula direitos mais extensos.

Desse modo, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada 'auxílio-creche', devendo ser negado provimento à apelação da União e à remessa necessária no ponto.

Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26-A da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009). Cabe, quanto ao ponto, dar provimento à remessa necessária.

É de ser observado que o direito de compensação abrange os valores destinados a terceiros, tendo em vista o reconhecimento da ilegalidade do art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300 pelo STJ (AgInt no REsp 1.547.436/RS, Rel. Min. Og Fernandes), o que inclusive é objeto da Nota PGFN/CRJ nº1245/2016. Impõe-se, pois, dar provimento à apelação da parte impetrante no ponto.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, negar-lhe provimento, conhecer em parte da remessa necessária e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à apelação da parte impetrante.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001309259v11 e do código CRC 1be40974.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5007690-50.2018.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: G G F COMERCIO DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: G G F COMERCIO DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELANTE: G G F COMERCIO DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELANTE: G G F COMERCIO DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. SAT/RAT. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE AO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. Décimo-terceiro salário. abono de faltas por atestado médico. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE e NOTURNO. AUXÍLIO-CRECHE.

1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, terço constitucional de férias gozadas e aviso-prévio indenizado.

3. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, porque sempre constitui verba salarial.

4. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade, décimo-terceiro salário, abono de faltas por atestado médico, horas extras e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno.

5. É indevida a contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche pago ao trabalhador até seu dependente completar seis (6) anos de idade, observada a garantia prevista na legislação ordinária, ainda que a Constituição preveja a assistência em creches e pré-escolas minimamente até os cinco (5) anos de idade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, negar-lhe provimento, conhecer em parte da remessa necessária e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à apelação da parte impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de outubro de 2019.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001309260v6 e do código CRC f83cbe10.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 02/10/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5007690-50.2018.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: G G F COMERCIO DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELANTE: G G F COMERCIO DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELANTE: G G F COMERCIO DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: G G F COMERCIO DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DANIEL PAZ GONÇALVES (OAB RS067490)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:34:30.