APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5050888-51.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | APPLE-SUL RESTAURANTES LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | Bernardo Alano Cunha |
APELANTE | : | APPLE-SUL RESTAURANTES LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | Bernardo Alano Cunha |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ABONO DE FÉRIAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. LICENÇA-PATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. ABONO ASSIDUIDADE PAGO EM PECÚNIA. AUXÍLIO-CRECHE.
1. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-educação e abono de férias, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91).
2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento do abono assiduidade e do auxílio-creche.
3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, salário-maternidade, licença-paternidade, adicional de quebra de caixa, décimo-terceiro salário proporcional, horas extras e adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, negar provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de agosto de 2016.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8458711v5 e, se solicitado, do código CRC BDCB2A2B. | |
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| Signatário (a): | Rômulo Pizzolatti |
| Data e Hora: | 09/08/2016 18:59 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5050888-51.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | APPLE-SUL RESTAURANTES LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | Bernardo Alano Cunha |
APELANTE | : | APPLE-SUL RESTAURANTES LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | Bernardo Alano Cunha |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante objetiva, em sede liminar, provimento jurisdicional que determine à autoridade impetrada que "aceite desde já a exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias (parte da empresa, SAT e terceiros) dos valores pagos aos seus funcionários a título de: (i) salário maternidade, (ii) salário paternidade, (iii) adicional de insalubridade, (iv) horas extras, (v) adicional de periculosidade, (vi) adicional noturno, (vii) férias gozadas, (viii) as faltas justificadas/abonadas em decorrência de atestados médicos, (ix) quebra de caixa, (x) 13º salário pagos na rescisão, (xi) abono assiduidade, (xii) auxilio educação (sem a limitação legal imposta), (xiii) auxilio creche e (xiv) abono de férias", bem como determine o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Pedido liminar deferido em parte. Indeferida a inicial em relação à filial da sociedade empresária impetrante. Extinto o feito em relação aos valores de abono de férias (evento 3).
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (evento 12). Preliminarmente, alegou a falta de interesse processual em relação às contribuições para o SAT e Terceiros e quanto as rubricas auxílio-creche e auxílio-educação, bem como a ausência de instrumento procuratório. No mérito, comentou a legislação de regência e precedentes, defendendo a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre as rubricas em debate. Ao final, pediu a denegação da segurança.
Intimada, a impetrante juntou instrumento procuratório (evento 13).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito (evento 16).
Vieram os autos conclusos para sentença.
Ao final, o MM. Juiz Federal Ricardo Nüske, da 13ª Vara Federal de Porto Alegre, julgou a demanda nos seguintes termos (Eventos 20 e 39):
Ante o exposto:
a) rejeito as preliminares suscitadas, na forma da fundamentação.
b) confirmo a liminar e julgo parcialmente procedente o pedido e concedo em parte a segurança para:
b.1) afastar da incidência da contribuição previdenciária paga pela impetrante relativa à remuneração creditada aos seus empregados, assim como a contribuição sobre SAT e Terceiros, em relação às seguintes parcelas:
- abono-assiduidade;
- auxílio-educação;
- auxílio-creche;
b.2) declarar o direito da parte impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados monetariamente nos termos da fundamentação, respeitada a prescrição quinquenal.
Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n.º 12.016/09).
Condeno a União a ressarcir 20% das custas processuais adiantadas pela impetrante, atualizadas pelo IPCA-E até o devido pagamento.
Espécie sujeita ao reexame necessário.
Apelaram as partes. A União, em suas razões recursais, sustenta que os valores relativos ao auxílio-creche, abono assiduidade e auxílio-educação compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária e, também, que a compensação de contribuições previdenciárias não pode ser efetuada com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.
A impetrante, por sua vez, postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de: (a) salário-maternidade/licença paternidade; (b) férias gozadas; (c) horas extras; (d) quebra de caixa; (e) faltas justificadas por atestados médicos; (f) abono de férias; (g) décimo-terceiro salário proporcional; e (h) adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo da impetrante e parcial provimento do apelo da União.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos, exceto a da União, ao se insurgir quanto à compensação de contribuições previdenciárias com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, por falta de interesse recursal, sendo certo que a sentença decidiu que poderão ser objeto de compensação somente com valores relativos a tributos de mesma espécie.
Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).
Mérito
Preliminar: Falta de interesse de agir
Preceitua o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:
Art. 28, § 9º - Não integram o salário de contribuição para os fins desta lei, exclusivamente:
(...)
e) as importâncias:
(...)
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
(...)
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior;
(...)
Como se vê, os valores recebidos a título de auxílio-educação não sofrem incidência de contribuição previdenciária, quando observadas as exigências legais.
Por outro lado, apesar de alegar na petição inicial que a Receita Federal dá interpretação restritiva a esse dispositivo, fazendo incidir contribuição previdenciária para o auxílio-educação pago para fins de educação profissional técnica de nível médio, graduação e pós-graduação, para o auxílio que não corresponda a integralidade do custo do curso e o auxílio (integral ou parcial) que não seja disponibilizado para todos os funcionários, a impetrante não apresentou nenhuma prova de como e para que finalidade faz o pagamento de tal benefício a seus empregados. Ressalta-se, ainda, que nos "Resumo de Folha" apresentados (Evento 01, OUT3 a OUT20), a rubrica "Partic. Curso/programa de qualificação" está zerada.
Além disso, a própria autoridade impetrada, ao apresentar as informações, admite que, a depender de como é fornecido o "auxílio escolar", não há incidência de contribuição previdenciária (Evento 12).
Daí se segue que a impetrante não tem interesse processual em relação a essa demanda, devendo ser provida a apelação da União e a remessa oficial quanto ao ponto.
Da mesma forma, o abono de férias (art. 143 e 144, da CLT) não integra o salário-de-contribuição, por expressa previsão legal, não sofrendo, assim, a incidência de contribuição previdenciária, pelo que não há interesse processual da demandante. Impõe-se, pois, negar provimento à apelação da impetrante no ponto.
Prescrição
No caso dos autos, como a parte impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.
Mérito da causa
Férias usufruídas
O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Salário-maternidade e licença-paternidade
O salário-maternidade e a licença-paternidade possuem a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
Com efeito, embora dispensado do trabalho, o trabalhador (pai e mãe) durante a licença continua a receber o salário.
Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.
Horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade
Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
[...]
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Como se vê, as verbas referentes às horas extras e aos adicionais de insalubridade, de periculosidade e noturno, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES.
1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional.
2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp nº 69.958/DF, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, DJe de 20-06-2012)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E HORAS EXTRAS. GORJETAS, PRÊMIOS, ABONO, AJUDAS DE CUSTO E COMISSÕES.
(...)
8. As verbas referentes aos adicionais de insalubridade, de periculosidade, de trabalho noturno e das horas extras possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a teor do que preceitua os arts. 457, §1º e 458, ambos da CLT, bem como art. 7º, da Carta da República.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000098-15.2010.404.7201/SC, 2ª Turma, D.E. 30-09-2010)
Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.
Abono de faltas por atestado médico
Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:
Art 11. Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante tôda a semana, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.
(...)
Art 12. Constituem motivos justificados:
(...)
f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.
§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado e pago.
(...)
Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição. No entanto, questão diversa diz respeito à remuneração paga pela empresa nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade (doença ou acidente) nos termos do art. 60 da Lei n.º 8.213, de 1991, caso em que se reconhece a natureza indenizatória da verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho (STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Em conclusão, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração correspondente ao abono de faltas por atestado médico.
Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da impetrante.
Adicional de quebra de caixa
Assim preceitua o art. 457, §1º e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
[...]
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
Como se vê, a verba referente ao adicional de quebra de caixa possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Na fundamentação do voto proferido no julgamento da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003789-03.2011.404.7205, julg. em 26-06-2012, foi elucidada a questão sobre a referida verba nos seguintes termos:
Acerca do assunto, segundo o magistério de Ivan Kertzman: "Adicional de quebra de caixa são valores pagos mensalmente a empregados responsáveis pela administração do caixa das empresas que atuam na área comercial, a exemplo dos supermercados e das lojas de material de construção. Este adicional tem natureza tipicamente salarial, devendo, assim, sobre ele incidir contribuição previdenciária." (Kertzman, Ivan Mascarenhas: Curso Prático de Direito Previdenciário, 3º Ed. Salvador: JusPodivm, 2007).
Esse mesmo entendimento vem sendo adotado por esta Turma, como se pode ver, a título de exemplo, os julgados assim sintetizados:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. QUEBRA-DE-CAIXA. A verba paga pelo empregador a título de quebra-de-caixa possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003919-05.2011.404.7104, 2a. Turma, POR UNANIMIDADE, EM 06/09/2012)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS-EXTRAS. QUEBRA DE CAIXA. AVISO PRÉVIO. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. 1. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, combinadamente com o § 4° do art. 214 do Decreto 3.048/99, incidindo, pois, a contribuição previdenciária. 2. No caso vertente, há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extras e quebra de caixa. 3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN. 5. Aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (precedentes do STJ). Tratando-se de indexador misto, abrange a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003789-03.2011.404.7205, 2a. Turma, POR UNANIMIDADE, EM 29/06/2012)
Assim, é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de quebra de caixa, devendo ser mantida a sentença no ponto.
Abono assiduidade
A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.
1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as Contribuições Previdenciárias incidentes sobre remuneração dos empregados, em razão dos serviços prestados, devem ser recolhidas pelas empresas no mês seguinte ao efetivamente trabalhado, e não no mês subseqüente ao pagamento.
3. Recursos Especiais não providos.
(REsp 712185 / RS, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 08/09/2009)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ABONO ÚNICO. PREVISÃO NA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. EVENTUALIDADE DA VERBA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Jurisprudência do STJ, firmada no âmbito das duas Turmas que compõem a Primeira Seção, no sentido de que o abono recebido em parcela única (sem habitualidade), previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário contribuição.
2. Precedentes: REsp 434.471/MG, DJ de 14/2/2005, REsp 819.552/BA, DJ de 4/2/2009, REsp 1.125.381/SP, DJ de 29/4/2010, REsp 1.062.787/RJ, DJ de 31/8/2010, REsp 1.155.095/RS, DJ de 21/6/2010.
3. Frise-se que a decisão agravada apenas interpretou a legislação infraconstitucional que rege a matéria controvertida dos autos (arts. 28, § 9º, da Lei 8.212/91 e 457, § 1º, da CLT), adotando-se, de forma conclusiva, a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal.
(...)
(AgRg no REsp 1235356/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 25/03/2011) (grifei)
Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia. Impõe-se, pois, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial no ponto.
Auxílio-creche
Os valores percebidos a título de auxílio-creche possuem natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição, conforme enunciado da Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 310:
O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição.
Desse modo, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada "auxílio-creche", impondo-se negar provimento à apelação da União e à remessa oficial no ponto.
Décimo-terceiro salário proporcional
Encontra-se pacificado o entendimento de que o décimo-terceiro salário possui natureza remuneratória, tendo a questão sido sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 207 - As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.
Persiste possuindo tal natureza jurídica o décimo-terceiro salário, pago por ocasião da rescisão do contrato de trabalho e proporcionalmente ao número de meses considerados.
Acerca da questão, assim já se manifestou esta Turma:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.INTERESSE PROCESSUAL. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO TERCEIRO INDENIZADO.
(...)
6. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, aplicando-se o mesmo raciocínio ao décimo terceiro salário indenizado devido por ocasião de rescisão de contrato de trabalho decorrente de dispensa voluntária.
(TRF4, APELREEX 5004354-79.2011.404.7200/SC, Rel. Otávio Roberto Pamplona, julgamento em 25-10-2011)
Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da impetrante.
Contribuições ao SAT e destinadas a terceiros
As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos. Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à remessa oficial.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, negar provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento à remessa oficial.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/08/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5050888-51.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50508885120154047100
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
PROCURADOR | : | Dr. Ricardo Luís Lenz Tatsch |
APELANTE | : | APPLE-SUL RESTAURANTES LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | Bernardo Alano Cunha |
APELANTE | : | APPLE-SUL RESTAURANTES LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | Bernardo Alano Cunha |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/08/2016, na seqüência 177, disponibilizada no DE de 26/07/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DA UNIÃO E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
: | Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR | |
: | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8514842v1 e, se solicitado, do código CRC EBD73C8C. | |
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