MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação das impetrantes e, nessa extensão, negar-lhe provimento, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação da União, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

Ao final, o MM. Juiz Federal Substituto Guilherme Gehlen Walcher, da 1ª Vara Federal de Novo Hamburgo, julgou o mandado de segurança nos seguintes termos:

A parte impetrante, em suas razões recursais (Evento 45, APELAÇÃO1), postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária e a parcela destinada a outras entidades ou fundos sobre os valores relativos às férias usufruídas, licença-maternidade, licença-paternidade, quebra de caixa, participação nos lucros, auxílio-babá, auxílio-educação, horas extras, adicional de transferência e adicionais de insalubridade, de periculosidade e noturno.

Posteriormente, ao apelar novamente (Evento 46, APELAÇÃO1), além de repetir os argumentos da primeira apelação, postula a reforma da sentença que declarou extinto o feito sem resolução do mérito quanto à cobrança de contribuição previdenciária (art. 22, I, da Lei 8.212/1991) incidente sobre as parcelas em questão desde a competência janeiro/2013, por submissão ao regime da contribuição substitutiva da Lei nº 12.546/2011. Alega que a contribuição sobre a receita bruta substitui apenas a contribuição patronal previdenciária (20% sobre a folha de pagamento), permanecendo a folha de pagamento como a base de cálculo para as demais contribuições.

A União, por sua vez, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de abono assiduidade e terço de férias gozadas.

O juiz da causa indeferiu o pedido das impetrantes para desentranhamento da apelação do evento 45 (Evento50).

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

 

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos apelos e do reexame necessário.

É o relatório. 

 

Contra a sentença recorrida, a parte impetrante interpôs duas apelações. A primeira (Evento 45, APELAÇÃO1) deve ser admitida, por ser recurso próprio, formalmente regular e tempestivo, exceto na parte em que se insurge quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de auxílio-babá, por falta de interesse recursal, uma vez que a sentença não tratou da questão. A segunda apelação (Evento 46, APELAÇÃO1), contudo, não pode ser considerada, em face da ocorrência de preclusão consumativa, uma vez que, ao optar por interpor recurso em momento anterior, aquela era a oportunidade para apresentar todas as suas razões (REsp 542.367/DF, Terceira Turma, 13-09-2004, STJ).

É de ser admitida a apelação da União, por ser recurso próprio, formalmente regular e tempestivo.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

 

Inicialmente é de ser esclarecido que a controvérsia sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias, salário-maternidade e horas extras limita-se às apelantes Viação Hamburguesa Ltda., Hamburguesa Locadora de Veículos Ltda., Viação Sinoscap Ltda. e Empresa de Transporte Coletivo Courocap Ltda., isso porque, a impetrante Viação Futura Ltda. já possui demanda na qual postula seja assegurado o direito de não recolher o tributo incidente sobre as referidas verbas (TRF4, nº 5002880-92.2010.4.04.7108/RS).

Observo, ainda, quanto às impetrantes Viação Hamburguesa Ltda., Viação Futura Ltda., Viação Sinoscap Ltda. e Empresa de Transporte Coletivo Courocap Ltda., que o reconhecimento da falta de interesse de agir desde a competência janeiro/2013, em razão da Lei nº 12.546, de 2011, não abrange o pedido de declaração da inexigibilidade da contribuição destinada a terceiros, como bem decidido na sentença. Isso porque em relação a elas remanesce o recolhimento sobre a folha de salários (Constituição Federal, art. 240), sendo certo que o art. 7º da referida Lei nº 12.546, de 2011, restringiu a substituição às contribuições sociais previstas no art. 22, I e III, da Lei nº 8.212, de 1991.

Com efeito, embora tenha constado do pedido o reconhecimento da inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre prêmio assiduidade (abono assiduidade) e licença-paternidade, não há correspondente causa de pedir, pelo que se impõe glosar o excesso da sentença quanto ao ponto, impondo-se dar provimento à remessa oficial no ponto.

Preliminar: Falta de interesse de agir

Preceitua o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:

Como se vê, os valores recebidos a título de participação nos lucros e auxílio-educação não sofrem incidência de contribuição previdenciária, quando observadas as exigências legais. Assim, não tendo a parte impetrante comprovado que a autoridade competente exige contribuição previdenciária sobre tais verbas, limitando-se a dizer na inicial que não têm natureza salarial, sem esclarecer como efetua o pagamento de tais valores a seus empregados, verifica-se a falta de interesse processual no ponto, impondo-se negar provimento à apelação das impetrantes.

Em se tratando de mandado de segurança para a compensação de quantias pagas indevidamente a título de tributo, impetrado depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos, conforme orientação prevalecente neste tribunal, de conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 566.621/RS, rel. Min. Ellen Gracie - repercussão geral, julgamento concluído pelo Pleno em 04-08-2011, ementa publicada no DJe de 11-10-2011).

 

Como o presente mandado de segurança foi impetrado em 09-03-2016, restam prescritas as parcelas anteriores a 09-03-2011.

 

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba em questão. Impõe-se, pois, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.

 

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

 

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

 

Assim, impõe-se negar provimento à apelação das impetrantes.

 

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

 

 

Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.

 

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

 

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

 

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

 

A orientação atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecer o caráter salarial ao adicional de transferência de 25% previsto no §3º do art. 469 da CLT, conforme demonstra julgado assim sintetizado:

 

Assim, é devida a contribuição previdenciária patronal sobre o adicional de transferência, mantida a sentença quanto ao ponto.

 

 

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

 

 

Como se vê, as verbas referentes às horas extras e aos adicionais de insalubridade, de periculosidade e noturno, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

 

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Assim preceitua o art. 457, §1º e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Como se vê, a verba referente ao adicional de quebra de caixa possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Na fundamentação do voto proferido no julgamento da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003789-03.2011.404.7205, julg. em 26-06-2012, foi elucidada a questão sobre a referida verba nos seguintes termos:

Esse mesmo entendimento vem sendo adotado por esta Turma, como se pode ver, a título de exemplo, os julgados assim sintetizados:

Assim, é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de quebra de caixa, devendo ser mantida a sentença no ponto.

 

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Explicita-se que a parte impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos. Cabe, quanto ao ponto, dar provimento à remessa oficial.

Destaco, enfim, que a sentença acolheu a preliminar de falta de interesse de agir em relação ao reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal) a partir da competência de janeiro/2013, por estarem contribuindo sobre o valor da receita bruta em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, conforme dispõe o art. 7º da Lei nº 12.546/2011. Desse modo, é de ser esclarecido que a declaração de inexigibilidade sobre o terço constitucional de férias (Hamburguesa Ltda., Viação Sinoscap Ltda. e Empresa de Transporte Coletivo Courocap Ltda.), bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, são válidos até janeiro/2013.

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação das impetrantes e, nessa extensão, negar-lhe provimento, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação da União.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 217, disponibilizada no DE de 04/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DAS IMPETRANTES E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO.