MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. LICENÇA-PRÊMIO INDENIZADA. SALÁRIO-FAMÍLIA. AUXÍLIO-MUDANÇA. AUXÍLIO-EDUCAÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

Ao final, a demanda foi julgada nos seguintes termos:

Apelaram as partes. A impetrante, em suas razões, alega, preliminarmente, legitimidade para questionar a inexigibilidade da contribuição previdenciária suportada pelos empregados. No mérito, postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária (quotas patronal e do empregado e SAT/RAT) e contribuições sociais destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de: (a) salário-maternidade/licença paternidade; (b) férias gozadas; (c) adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade; (d) afastamento por atestados médicos; (e) décimo-terceiro salário; (f) salário-família; (g) verbas de representação; (h) intervalo de repouso e de alimentação não gozados; (i) prêmio-desempenho; (j) adicional de transferência (art. 469, §3º, da CLT); (k) trabalho no domingo e feriado; (l) licença-prêmio não usufruída; e (m) auxílio-mudança, e auxílio-educação.

A União, por sua vez, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de: (a) terço constitucional de férias gozadas; (b) aviso-prévio indenizado; (c) primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente; (d) vale-transporte em pecúnia; (e) auxílio-alimentação em pecúnia; (f) abono assiduidade; (g) ausências permitidas ao trabalho; e (h) auxílio-funeral, auxílio-matrimônio e abono único. Por fim, pede que seja vedada a compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento dos apelos.

É o relatório.

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

Preliminar: Legitimidade ativa

O empregador, na qualidade de responsável tributário quanto à contribuição prevista na Lei nº 8.212, de 1991, tem interesse jurídico no reconhecimento de sua inexigibilidade sobre determinadas verbas, a fim de se livrar da obrigação de retê-la e recolhê-la.

Não se admite apenas que o empregador busque a restituição dos valores recolhidos, pois o sujeito ativo da repetitória é quem suportou o encargo financeiro do tributo, tenha ou não ocorrido a substituição legal da responsabilidade tributária. (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1993, p. 239).

Assim, é legítima a parte impetrante para postular o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária prevista no art. 20 da Lei nº 8.212, de 1991, sobre as verbas indicadas na exordial e para pleitear a compensação apenas da sua quota no eventual indébito.

Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à apelação da impetrante.

Preliminar: Falta de interesse de agir

Preceitua o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:

Como se vê, a licença-prêmio não gozada, o "auxílio-mudança" e o auxílio-educação não integram o salário-de-contribuição, por expressa previsão legal, não sofrendo, assim, a incidência de contribuição previdenciária, pelo que não há interesse processual da demandante.

Da mesma forma, no tocante ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-família, uma vez que o art. 70 da Lei 8.212, de 1991, dispõe que "a cota do salário-família não será incorporada, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício".

Impõe-se, pois, negar provimento à apelação da impetrante no ponto.

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido de compensação aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

O salário-maternidade e a licença-paternidade possuem a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Com efeito, embora dispensado do trabalho, o trabalhador (pai e mãe) durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

Portanto, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Encontra-se pacificado o entendimento de que o décimo-terceiro salário possui natureza remuneratória, tendo a questão sido sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Assim, é devida a incidência de contribuição sobre o décimo-terceiro salário, impondo-se a manutenção da sentença.

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Considerando que o pagamento pelo trabalho efetuado aos domingos e feriados também constitui verba paga em decorrência de serviço extraordinário, é de ser reconhecida sua natureza salarial.

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Conforme prevê o art. 28, § 9º, item 7, da Lei 8.212, de 1991, não integram o salário-de-contribuição para os fins de incidência de contribuição previdenciária os valores recebidos a título de ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário.

Portanto, enquadram-se nesta categoria o auxílio-funeral e o auxílio-matrimônio, por não possuírem natureza salarial. Quanto ao ponto, é de se negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e sobre o abono único, pois as verbas constituem premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

Assim, por deterem evidente natureza indenizatória, restam excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia e o abono único. Impõe-se, pois, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial no ponto.

Não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-transporte, ainda que pago em dinheiro, conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento em 10-03-2010).

Tal decisão restou assim ementada:

Irretocável, portanto, a decisão do juízo a quo no ponto.

O parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, estabelece que não integra o salário-de-contribuição "a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976".

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que o fato de o empregador estar ou não inscrito no PAT - Programa de Alimentação ao Trabalhador, é irrelevante:

Por outro lado, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre o vale-alimentação quando pago em pecúnia. Confira-se:

Assim, infere-se que deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária apenas do auxílio-alimentação in natura, integrando o salário-de-contribuição quando for pago em pecúnia. Nesse sentido, o seguinte julgado:

Cabe, pois, dar provimento à apelação da União e à remessa oficial no ponto.

O art. 473 da CLT elenca as hipóteses em que o empregado pode faltar ao trabalho, in verbis:

Nas situações acima elencadas, o empregado fica autorizado a não comparecer ao trabalho, não perdendo a remuneração do dia correspondente, a qual, por continuar possuindo a mesma natureza jurídica, fica sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

Nesse sentido, é a jurisprudência deste Tribunal:

No tocante à remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

Assim, incide contribuição previdenciária sobre a remuneração correspondente às ausências permitidas, bem como sobre o valor recebido pelo empregado referente aos dias de faltas justificadas, por motivo de doença. Impõe-se, pois, quanto às ausências permitidas, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial, e, no tocante às faltas abonadas por atestado médico, negar provimento à apelação da impetrante.

A própria impetrante afirma que a verba de representação constitui um acréscimo paga aos gerentes pelas funções de representação de clientes, em valor razoável e de tempos em tempos, sendo evidente seu caráter remuneratório, haja vista que o art. 28, inc. I, da Lei 8.212, de 1991, estabelece que o salário-de-contribuição corresponde à remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma (...).

Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da impetrante.

A parcela relativa ao intervalo intrajornada e interjornada não gozados não consta do rol do artigo 28 da Lei nº 8.212, de 1991, estando, contudo, prevista no § 4º do artigo 71, da CLT, nos seguintes termos:

Como se vê, as verbas pagas nesses casos têm natureza salarial, à semelhança do que ocorre com as horas-extras.

Nesse sentido, a Súmula nº 437 do Tribunal Superior do Trabalho:

Assim, é evidente tratar-se de verba remuneratória, pelo que cabível a cobrança de contribuição previdenciária, impondo-se negar provimento à apelação da impetrante.

A orientação atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecer o caráter salarial ao adicional de transferência de 25% previsto no §3º do artigo 469 da CLT, conforme demonstra julgado assim sintetizado:

Assim, é devida a contribuição previdenciária patronal sobre o adicional de transferência, impondo-se negar provimento à apelação da impetrante no ponto.

A contribuição a cargo do empregador é devida sobre as parcelas pagas a qualquer título, mesmo quando ele não aufira qualquer proveito, vantagem, ou benefício específico, dado que tem a mesma natureza estrutural e destinação específica ao custeio da previdência social, daí a incidência da contribuição previdenciária sobre o chamado prêmio desempenho. Nesse sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da parte impetrante.

Os valores percebidos a título de auxílio-creche possuem natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição, conforme enunciado da Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:

Desse modo, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada "auxílio-creche". Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à remessa oficial.

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009). Impõe-se, pois, dar provimento à remessa oficial e à apelação da União.

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos. Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à remessa oficial.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 255, disponibilizada no DE de 02/09/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.