APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007534-73.2015.4.04.7003/PR
RELATOR | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
APELANTE | : | J.C. OLIVEIRA & FILHOS LTDA |
ADVOGADO | : | LARISSA MORAES BERTOLI GUIMARAES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. CUSTAS.
1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado e décimo-terceiro salário correspondente.
2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, salário-maternidade e adicional de horas extras.
3. Em face da sucumbência recíproca e equivalente entre as partes, cabe explicitar que a União deve reembolsar metade das custas adiantadas pela parte impetrante (art. 4º, inciso I, da Lei 9.289, de 1996).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento ao apelo da impetrante à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de abril de 2016.
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8172811v2 e, se solicitado, do código CRC 4B3EE57B. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007534-73.2015.4.04.7003/PR
RELATOR | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
APELANTE | : | J.C. OLIVEIRA & FILHOS LTDA |
ADVOGADO | : | LARISSA MORAES BERTOLI GUIMARAES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
Trata-se de mandado de segurança em que a parte impetrante pretende a concessão de ordem para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre "o adicional de 1/3 sobre as férias; as férias usufruídas; a importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença; o aviso prévio indenizado e o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado; o salário-maternidade e o adicional de horas extras, bem como, sobre os eventuais reflexos em outras verbas".
Alega, em síntese, que: a autoridade impetrada exige indevidamente o recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título das rubricas supracitadas; tais verbas não integram o conceito de remuneração, não fazendo parte, consequentemente, da base de cálculo da contribuição previdenciária em razão de sua natureza indenizatória. Cita precedentes jurisprudenciais favoráveis à sua tese.
Intimada, a autoridade impetrada presta informações (Evento 7). Argui preliminar de inadequação da via processual eleita. Quanto ao mérito, defende, em síntese, que: na seara jurídica trabalhista, é inconteste que nas situações em que se dá a interrupção do contrato de trabalho, apesar de não haver propriamente a prestação do trabalho e nem a permanência do empregado à disposição do empregador, subsiste para este o dever de remunerá-lo, de pagar-lhe seu salário; o valor pago a título de horas extras configura remuneração devida pelo trabalho prestado, e não faz parte de uma das rubricas excepcionalizadas pelo artigo 28, § 9°, Lei n° 8.212/1991; o adicional de horas extras, assim como os adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade e de transferência compõem a remuneração dos trabalhadores, como dispõe a CLT; o aviso prévio indenizado nada mais é do que salário correspondente ao prazo do aviso, que tanto pode ser pago pelo contratante ao empregado, por ter lhe dispensado dos serviços, quanto pode ser ressarcido ao empregador pela falta da prestação de serviços por vontade do empregado; a jurisprudência do E. STJ legitima a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o 13º Salário; incabível a compensação do indébito antes do trânsito em julgado, em razão do disposto no art. 170-A do CTN.
A União - Fazenda Nacional pugna pelo seu ingresso e pela denegação da segurança (Evento 10).
O MPF abstém-se da análise do meritum causae, considerando a ausente no caso concreto as hipóteses previstas na norma constitucional e infraconstitucional para sua atuação (Evento 13).
É o relatório. DECIDO.
Sobreveio sentença que concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos:
DISPOSITIVO
Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a segurança, para declarar a inexigibilidade das contribuições sociais incidentes sobre verbas pagas pelo impetrante a seus empregados, a partir dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente, a título de terço constitucional de férias e auxílio-doença pago aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, bem como o seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, na forma da fundamentação.
Os valores a serem compensados deverão ser corrigidos pela taxa SELIC, a partir da data de cada recolhimento indevido.
Condeno a União ao reembolso das custas adiantadas pela parte impetrante. Sem honorários (artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009).
Sentença sujeita ao reexame necessário (§ 1º do art. 14 da Lei n.º 12.016/2009).
Opostos embargos de declaração pela impetrante, estes restaram rejeitados.
Apelaram as partes. A União defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença/acidente e terço constitucional de férias gozadas.
A impetrante, em suas razões recursais, postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao salário-maternidade, adicional de horas extras, férias gozadas e aviso prévio indenizado e seus reflexos.
Com contrarrazões de ambos, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo da União e da remessa oficial e parcial provimento do recurso da impetrante.
É o relatório.
VOTO
Terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado e acréscimo correspondente ao décimo-terceiro salário e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão, inclusive sobre o acréscimo correspondente ao décimo-terceiro salário referente ao aviso prévio indenizado. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o desprovimento da apelação da União e da remessa oficial, e o provimento do apelo da impetrante.
Salário-maternidade
O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.
Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte-impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.
Férias usufruídas
O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Assim, impõe-se negar provimento à apelação da impetrante.
Horas extras
Assim preceitua o art. 7º da Carta Magna:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)
[...]
Como se vê, a verba referente às horas extras possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Com efeito, tal rubrica tem natureza remuneratória, conforme já apreciou esta Corte, como se pode ver, a título de exemplo, na ementa abaixo:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS. ABONOS. COMISSÕES. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURO DE VIDA. INTERESSE PROCESSUAL. COMPENSAÇÃO.
(...)
12. Resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, sobreaviso, adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade, adicionais de função, gratificações, comissões, abono assiduidade e repouso semanal remunerado, haja vista o notório caráter de contraprestação.
(...)
(TR4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.70.05.002980-1/PR, 1ª Turma, D.E. 14-04-2011)
Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.
Compensação
Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
É de ser observado, ainda, que nos termos do disposto nas Súmulas nº 269 e 271 do STF, por tratar-se de mandado de segurança, incabível a repetição dos valores pela restituição em espécie, que deve ser buscada na via administrativa, ou então em ação própria.
Custas processuais
Considerando que a impetrante obtivera êxito nos pedidos referentes à não-incidência de contribuição previdenciária sobre os quinze primeiros dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, o terço constitucional de férias, o aviso-prévio indenizado e acréscimo correspondente ao décimo-terceiro salário, restando vencidas nos demais pontos (salário-maternidade, adicional de horas extras e férias gozadas), deu-se, no caso, sucumbência recíproca e equivalente entre as partes, cabendo explicitar que a União deve reembolsar metade das custas adiantadas pela parte impetrante (art. 4º, inciso I, da Lei 9.289, de 1996). Merece, aqui, parcial provimento a remessa oficial.
Prequestionamento
Não está o órgão julgador obrigado a analisar e comentar um a um os dispositivos legais invocados pelas partes, mas sim a apreciar as questões de fato e de direito que lhe são submetidas (CPC, 458, II) com argumentos jurídicos suficientes, ainda que não exaurientes, a respeito do objeto do litígio, razão por que é incabível o pedido de prequestionamento.
No RE nº 170.204, o STF deixou assentado: "o prequestionamento prescinde da referência, no acórdão proferido, a números de artigos, parágrafos, incisos e alíneas. Diz-se prequestionado certo tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito" (RTJ 173/239).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento ao apelo da impetrante e à remessa oficial.
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator
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| Data e Hora: | 13/04/2016 15:37 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007534-73.2015.4.04.7003/PR
ORIGEM: PR 50075347320154047003
RELATOR | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PRESIDENTE | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PROCURADOR | : | Dr. PAULO LEIVAS |
APELANTE | : | J.C. OLIVEIRA & FILHOS LTDA |
ADVOGADO | : | LARISSA MORAES BERTOLI GUIMARAES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/04/2016, na seqüência 113, disponibilizada no DE de 29/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI | |
: | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8255733v1 e, se solicitado, do código CRC CB97F63C. | |
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| Data e Hora: | 12/04/2016 18:51:04 |
