APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008461-95.2013.404.7104/RS
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | STURM CONSTRUCAO E INCORPORACAO LTDA - ME |
ADVOGADO | : | Laurence Fasolin Tomm |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS.
Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2015.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7327698v3 e, se solicitado, do código CRC E444DE3. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008461-95.2013.404.7104/RS
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
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ADVOGADO | : | Laurence Fasolin Tomm |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
STURM CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO LTDA. ME impetrou o presente mandado de segurança contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PASSO FUNDO, objetivando provimento jurisdicional que declare a inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue ao recolhimento de contribuição social previdenciária (cota patronal) incidente sobre os valores pagos a título de: (a) auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento; (b) aviso prévio indenizado; (c) adicional de férias - 1/3. Pugnou, ainda, pela compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.
Defendeu, em suma, a não incidência de contribuição previdenciária (cota patronal) sobre as verbas mencionadas. Discorreu sobre a possibilidade de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, atualizados pela SELIC, sem a imposição de quaisquer restrições ou óbices das autoridades administrativas em razão do exercício desse direito. Juntou documentos (evento 01).
A parte autora apresentou emenda à petição inicial para retificar o valor atribuído à causa (evento 17).
A Fazenda Nacional apresentou manifestação (evento 23), requerendo o seu ingresso no feito na qualidade de interessada.
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (evento 25). Alegou, preliminarmente, a inadequação da via processual eleita no tocante ao pedido de compensação. No mérito, referiu que a hipótese de incidência das contribuições sociais previstas no texto constitucional, na redação alterada pela EC 20/98, é abrangente, abarcando todos os rendimentos percebidos pelo empregado em função do contrato de trabalho, não limitando a incidência às verbas pagas ou creditadas em contraprestação ao trabalho efetivamente realizado. Disse que o legislador elencou exaustivamente as hipóteses que não integram as parcelas de remuneração, não cabendo, portanto, a exclusão de qualquer outra para fins de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Defendeu a inclusão na base de cálculo da contribuição patronal as parcelas objeto desta ação. Ressaltou que as contribuições previdenciárias não se compensam com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Postulou a denegação da segurança.
O Ministério Público Federal apresentou parecer (evento 28), deixando de enfrentar o objeto da demanda por entender ausente o interesse público primário que assim o justificasse.
Nada mais sendo requerido, vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Ao final, o mandado de segurança foi julgado nos seguintes termos:
Ante o exposto:
(a) afasto a preliminar de inadequação da via eleita;
(b) na matéria de fundo, CONCEDO A SEGURANÇA, declarando extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inc. I, do CPC e do art. 14 da Lei n. 12.016/09, para o efeito de:
(b.1) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária válida que obrigue a parte impetrante a recolher a contribuição social previdenciária (cota patronal) incidente sobre os valores pagos a título de primeiros quinze dias de auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias gozadas;
(b.2) DECLARAR a existência do direito ao ressarcimento, por compensação (Súmula n. 271 do STJ), de eventuais valores recolhidos indevidamente no período não prescrito (últimos cinco anos anteriores à data de ajuizamento da ação, cf. petição inicial) em relação às parcelas discriminadas na fundamentação;
(b.3) Condeno a impetrada ao pagamento das custas processuais.
(b.4) Deixo de condenar qualquer das partes ao pagamento de honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/09 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).
IV - Disposições Finais
Submeto esta sentença a reexame necessário (§1º do art. 14 da Lei nº 12.016/09).
A União, em suas razões recursais, alega, preliminarmente, a falta de interesse de agir quanto à inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os quinze primeiros dias do auxílio-acidente, por não haver previsão de pagamento de salário integral em período anterior a concessão do auxílio-acidente, tal como ocorre com o empregado que adoeça. No mérito, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas nos primeiros 15 dias de afastamento por doença, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo da União e do reexame necessário.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
A apelação deve ser admitida, por ser recurso próprio, formalmente regular e tempestivo.
Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).
Mérito
Preliminar: auxílio-acidente (interesse processual)
A União alega falta de interesse de agir da parte autora quanto ao auxílio-acidente. Sustenta não haver previsão legal de pagamento, pela empresa, de salário integral nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado acidentado, sendo este benefício previdenciário pago exclusivamente pelo INSS a partir do dia seguinte à cessação do auxílio-doença.
Cabe ressaltar que a impetrante postula, na verdade, a não incidência da contribuição previdenciária sobre os quinze primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade para o trabalho, verba paga nos primeiros quinze dias antes da concessão do auxílio-doença previdenciário ou acidentário, estes sim, benefícios pagos exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença/acidentário.
Resta, pois, mantida a sentença no ponto.
Prescrição
No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.
Mérito da causa
Terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/02/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008461-95.2013.404.7104/RS
ORIGEM: RS 50084619520134047104
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | Rômulo Pizzolatti |
PROCURADOR | : | Dr WALDIR ALVES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | STURM CONSTRUCAO E INCORPORACAO LTDA - ME |
ADVOGADO | : | Laurence Fasolin Tomm |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2015, na seqüência 90, disponibilizada no DE de 12/02/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
: | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA | |
: | Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7370397v1 e, se solicitado, do código CRC 2F10CC98. | |
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