APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008253-34.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL PRADENSE |
ADVOGADO | : | EMILIO GEHEM DE MOURA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS.
Não incide contribuição previdenciária, sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de março de 2016.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8137855v3 e, se solicitado, do código CRC 4CEEC59B. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008253-34.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL PRADENSE |
ADVOGADO | : | EMILIO GEHEM DE MOURA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL PRADENSE, pessoa jurídica qualificada na inicial, impetrou Mandado de Segurança contra ato coator do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Caxias do Sul, postulando provimento jurisdicional que declare a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de: a) salário-maternidade, b) férias indenizadas, c) terço constitucional de férias, d) aviso prévio indenizado e e) auxílio-doença, bem como o direito à compensação dos valores pagos indevidamente àqueles títulos, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (página 02 da inicial). Narrou estar sujeita à incidência das contribuições previdenciárias para o custeio da seguridade social sobre sua folha de salários, a qual deve se dar somente sobre as verbas de natureza salarial, não incidindo sobre as de caráter não remuneratório ou indenizatório. Discorreu individualmente sobre cada rubrica questionada, afastando seu caráter remuneratório, e sustentou o direito à compensação dos valores pagos de forma indevida. Por fim, requereu a concessão da segurança. Juntou documentos.
No evento 06 determinou-se a intimação da impetrante para emendar a inicial, a fim de atribuir à causa valor compatível com o pedido, esclarecer informação relativa a depósito judicial mencionado na inicial e anexar novamente documentos ilegíveis.
A parte impetrante justificou o valor atribuído à causa e cumpriu as demais determinações (evento 09).
Notificada, a autoridade coatora prestou informações no evento 15. Preliminarmente, esclareceu que, se a impetrante recolhe contribuições previdenciárias sobre os valores referentes a férias indenizadas, o faz por sua liberalidade, tendo em vista que tal parcela não integra o salário de contribuição. Arguiu ainda a ocorrência de prescrição quinquenal e, no mérito, defendeu que o art. 201, § 11, da CF/88, determina que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária. Asseverou que o § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 enumera de forma taxativa as parcelas não integrantes do salário de contribuição, dentre as quais não se encontram aquelas em relação as quais recai o pedido. Rebateu uma a uma as rubricas questionadas e, ao final, requereu a denegação da segurança.
O MPF não opinou sobre o mérito (evento 19).
A Fazenda Nacional manifestou interesse em ingressar no feito (evento 20).
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Decido.
Ao final, o MM. Juiz Federal Substituto Fernando Tonding Etges julgou a demanda nos seguintes termos:
Ante o exposto, acolho a preliminar de falta de interesse processual e julgo:
1) extinto o feito, sem resolução de mérito, relativamente ao pedido de não incidência das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de férias indenizadas, o que faço com fundamento no art. 267, VI, do CPC;
2) concedo parcialmente a segurança, a fim de reconhecer (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários, cota patronal, sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), e (b) o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores à impetração.
Custas pela impetrada, tendo em vista a sucumbência mínima da impetrante.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).
Espécie sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, e REsp 1274066/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 01/12/2011, DJe 09/12/2011).
A União, em suas razões recursais, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de: (a) aviso-prévio indenizado; (b) terço constitucional de férias; e (c) primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença/acidente.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal opinou tão somente pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
A apelação deve ser admitida, por ser recurso próprio, formalmente regular e tempestivo.
Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).
Mérito
Prescrição
Em se tratando de mandado de segurança para a compensação de quantias pagas indevidamente a título de tributo, impetrado depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos, conforme orientação prevalecente neste tribunal, de conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 566.621/RS, rel. Min. Ellen Gracie - repercussão geral, julgamento concluído pelo Pleno em 04-08-2011, ementa publicada no DJe de 11-10-2011).
Como o presente mandado de segurança foi impetrado em 25-06-2015, restam prescritas as parcelas anteriores a 25-06-2010.
Mérito da causa
Terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento à apelação e à remessa oficial.
Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/03/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008253-34.2015.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50082533420154047107
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PROCURADOR | : | Dra. ANDRÉA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL PRADENSE |
ADVOGADO | : | EMILIO GEHEM DE MOURA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 59, disponibilizada no DE de 03/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
: | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO | |
: | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8198577v1 e, se solicitado, do código CRC 18E5FDB8. | |
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